不純正不作為犯的基本問題研究.pdf

1、不純正不作為犯的問題歷來是刑法理論中的難題,不純正不作為犯的理論發(fā)展至今雖已近兩個世紀,但其中的每一個問題在理論上依然歧見紛呈、不甚明了,因此仍有進一步研究之必要。本文以不純正不作為犯的基本問題為研究對象,其中涉及不作為的行為性、不純正不作為犯的概念、不純正不作為犯的因果關系、不純正不作為犯與罪刑法定原則的關系、不純正不作為犯的作為義務等方面的問題。文章共由八個部分組成。
　　引言,本部分簡要地介紹了不純正不作為犯的理論現狀,并分

2、析了導致這種現狀的根由在于現有的刑法理論未能揭示科學的行為概念,以此為基礎表明本文的立論基點及解決不純正不作為犯基本問題的具體邏輯進路。
　　第一章,不純正不作為犯的學說史及立法概況。本章共分兩節(jié),在第一節(jié)中介紹了不純正不作為犯理論在大陸法系中的學說發(fā)展史,它主要經歷了作為義務說萌芽、因果關系說、違法性說、保證人說等四個階段。第二節(jié)則較為詳細地介紹了中外各主要國家的刑法有關不純正不作為犯的立法狀況。英美法系國家一般不存在不純正不作

3、為犯的概念,在大陸法系國家刑法中,有關不純正不作為犯的立法一般都采取總則規(guī)定的模式,其中主要涉及作為義務的規(guī)定問題、等價性問題及量刑問題等。
　　第二章,不作為的行為性。行為概念是整個刑法體系的基石,依據不同的標準可以將其分為若干行為類型,而在行為的所有類型中,最讓人困惑不解的是不作為行為,為論證其行為性問題,理論上提出形形色色的行為學說,主要有因果行為論、目的行為論、社會行為論、人格行為論及消極行為論等等,然而所有的這些行為理論

4、在不作為的行為性問題上均未作出令人信服的解釋,不作為的行為性至今仍然是刑法理論中的難題。本章通過考察分析作為人類最基本的存在和表現形式——勞動的諸結構要素,在此基礎上抽象概括出普遍意義上的人的行為概念。人的行為應當是主體控制或者應當控制的客觀條件作用于特定對象存在狀態(tài)的過程,即控制行為論,它包括主體、主觀、客觀條件及對象等四個基本要件。較之于以往所有的行為理論,控制行為論存在著兩個最為顯著的特點:一是主張行為的主觀要件是行為的核心要件,

5、二是在行為的客觀要件中特別強調行為所依賴的客觀條件要件。行為的這兩項至關重要的內容都為以往的行為理論所忽視而恰恰卻是傳統行為理論目前面臨重重困境的突破口。
　　在不作為的行為性上，依據控制行為理論,不作為是以行為人應當控制的外部自然因果進程或他人的行為為表現形式的行為。作為與不作為的區(qū)別根本在于各自所依賴的客觀條件的范圍不同,不作為所依賴的客觀條件只限于行為人外部的自然因果進程和他人的行為而不包含行為人的自身身體條件,而作為則以依

6、賴行為人的自身身體條件為必要。在行為中納入客觀條件要件充實了不作為行為主觀罪過的內容,行為人是在認識或者應當認識自然因果進程或他人的行為性質的情況下,有意或無意(指過失)地阻斷自身身體條件作用于其他客觀條件以防止其指向行為對象,進而導致行為人之外的客觀條件引起行為對象存在狀態(tài)的改變。不作為的主觀罪過因此也就不再是空洞或虛擬的了,而有了實際的內容。不作為的行為性就此破解。
　　第三章,不純正不作為犯的概念。有關不純正不作為犯概念的界

7、定涉及作為與不作為及作為犯與不作為犯的區(qū)分標準問題、不作為犯的分類問題、不純正不作為犯的名稱及定義問題等。
　　由于作為、不作為與作為犯、不作為犯是一般與特殊、共性與個性的關系,故后者的區(qū)分必須建立在前者的區(qū)分基礎之上，無前者則后者的區(qū)分就缺乏相應的依據。依據控制行為論,不作為是以行為人應當控制的外部自然因果進程或他人的行為為表現形式的行為,作為與不作為的區(qū)分主要表現在行為過程中各自所依賴的客觀條件的范圍不同上，不作為所依賴的客觀

8、條件不含行為人的自身身體條件,而作為則以行為人的自身身體條件加入為必要,或者說,作為與不作為區(qū)分在于行為人的自身身體條件對行為對象存在狀態(tài)的改變是否進行了加工。這樣,作為犯就是以作為的方式實施的犯罪,而不作為犯則是以不作為的方式實施的犯罪。二者的區(qū)分是以行為人的自身身體條件在犯罪對象存在狀態(tài)改變上是否進行了加工為準。由于犯罪對象的存在狀態(tài)是犯罪客體要件的內容,因此作為犯與不作為犯的認定不能脫離刑法規(guī)范的具體規(guī)定。該標準能夠較為簡單地對一

9、些結構看似復雜的犯罪行為進行歸類。
　　對于不作為犯的分類,理論上雖然存在著多種分類,但將不作為犯分類為純正不作為犯和不純正不作為犯最具理論和實踐意義。所謂純正不作為犯是指以不作為的方式而犯刑法規(guī)定只能以不作為方式實現的犯罪,不純正不作為犯則是指以不作為的方式實施通常由作為方式實現的犯罪。二者在本質上都屬于不作為犯,并且都是純粹的、不含任何異質的不作為犯。因此,在理論上將二者分別稱為純正(真正)不作為犯和不純正(不真正)不作為犯確

10、實不是很恰當,但是通過考察學界提出的其他各種稱謂,也同樣存在著這樣或那樣的缺陷,考慮到純正(真正)不作為犯和不純正(不真正)不作為犯之稱謂由來已久且已為學界普遍接受并廣泛使用之事實,故仍予沿用。
　　第四章,不純正不作為犯的因果關系理論。自德國學者盧登于19世紀中葉首先對不作為犯的因果關系提出質疑之后,大陸法系刑法理論界對其論爭就從未有過停歇,但是該理論發(fā)展至今依然未能得出一個令人信服的結論。不作為犯的因果關系理論之所以會出現此等

11、狀況與作為其基礎的傳統刑法因果關系理論存在的致命缺陷緊密相關。傳統刑法因果關系理論在研究任務、研究對象及體系定位上都存在根本性的錯誤。刑法因果關系有其特殊性,其特殊性由來于刑法的規(guī)制對象——犯罪行為的特殊性,依據控制行為論,它是主觀與客觀的統一體,其中,主觀罪過起著決定性作用,它決定著客觀危害的存在范圍。故刑法因果關系的實質當是行為人主觀罪過的因果聯系在客觀的展開過程,判斷是否存在刑法上的因果關系其實就是判斷行為人主觀罪過在客觀的展開過

12、程與現實的危害結果的發(fā)生過程是否合致的問題,或者說是判斷現實的危害結果是否為行為人主觀罪過范圍內的危害社會結果的邏輯推理過程。
　　不作為犯罪由于無行為人自身身體條件的加入,故從外觀上看是外在的自然條件或他人的行為導致了危害結果的發(fā)生,該危害結果的發(fā)生似乎與行為人毫無相干。因此只能在行為人的主觀罪過范圍內尋求行為人與發(fā)生作用的客觀條件及危害結果間的聯系。在故意的不作為犯罪中,行為人明知某種自然條件的發(fā)展趨勢或他人的行為具有引起某種

13、危害后果發(fā)生之性質,應當通過自身身體條件對它們進行控制以防止刑法所禁止的危害結果出現卻未加控制,希望或者放任該危害結果的發(fā)生;而在過失的不作為犯罪中,行為人則是應當認識或者已經認識到某種自然條件的發(fā)展趨勢或他人的行為具有引起某種刑法所禁止的危害結果發(fā)生之性質,并應當對其進行控制卻未加控制,使得相關客觀條件作用于犯罪對象進而導致該危害后果的發(fā)生。不作為犯的因果關系就在于此。據此,在判斷行為人的不作為行為與某種危害結果之間是否存在刑法上的因

14、果關系時,同樣應著眼于主體的主觀罪過,判斷該危害結果是否為行為人認識或應當認識并為其所應當控制,如若是則肯定它們之間的因果關系,反之則否。
　　第五章,不純正不作為犯與罪刑法定原則。罪刑法定原則經歷了由早期的絕對的罪刑法定原則向相對的罪刑法定原則的轉變,相對的罪刑法定原則對絕對的罪刑法定原則進行了一定程度的修正。而與不純正不作為犯直接相關的是罪刑法定原則的兩個重要派生原則——明確性原則和確定性原則。
　　絕對的罪刑法定主義對

15、法的絕對明確性確信無疑,但是罪刑法定主義自其提出發(fā)展至今的理論和實踐無不證明,刑法規(guī)范的絕對明確性永遠是一種不切實際的幻想。明確性原則所要求的刑法規(guī)范的明確性不可能是絕對地明確而只能是相對地明確,明確性原則中本身即包含模糊性,并且模糊性還有其相當的價值和意義。在刑法規(guī)范明確性的判斷標準上應當采取一般人標準,即以具有通常判斷能力的一般人的預測可能性為標準,如果一般人能夠理解某一刑法規(guī)范,那么就滿足明確性之要求,反之,便是不明確的。就不純正

16、不作為犯而言,來自罪刑法定主義之明確性原則的質疑主要在于刑法規(guī)范并未對作為其成立條件之一的作為義務進行規(guī)定,因而被指不符合明確性原則的要求。對于不純正不作為犯之作為義務,由于立法技術上的局限刑法規(guī)范并未對其作出明確規(guī)定,因此只能從理論上對其進行界定。在理論上該義務應僅限于法律上的義務,就法的作為義務而言,即使一般人對該義務在法律規(guī)范層面上未必有認識,但可以肯定的是,一般人對于違反該義務是有害的或者說(依據作為人的基本是非觀念判斷)是不對

17、的至少是有認識或者應當認識,因此未超出一般人能夠預見或認識范圍。故刑法規(guī)范對不純正不作為犯構成要件的規(guī)定一方面是不得已的選擇,另一方面即使對作為義務未作出規(guī)定,也沒有超出一般人的預見或應當預見范圍,故很難說違背了罪刑法定原則之明確性要求。
　　確定性原則強調的是對法官適用刑法規(guī)范過程的限制,其核心是禁止類推,即禁止法官在刑法規(guī)范之外創(chuàng)設罰則,但擴張解釋是被允許的。擴張解釋與類推的界限是用語可能的含義。不過用語可能的含義只是在解釋結

18、論明顯偏離可能文義的情況下起到排除的作用,而對于那些居于可能文義的臨界區(qū)域的解釋則應從實質正義的角度予以辨明,即解釋結論應當符合“常識、常理、常情”。在探討不純正不作為犯與確定性原則時,學者們一般認為處罰不純正不作為犯是類推適用作為犯的構成要件故得出違反罪刑法定原則的結論。本文的觀點是,從全體法規(guī)范的視角來看,不作為犯是既違反了禁止性規(guī)范又違反了命令性規(guī)范。刑法分則規(guī)范都是禁止性規(guī)范,作為犯和不作為犯最終都違反了禁止性刑法規(guī)范,故某一刑

19、法規(guī)范規(guī)定的構成要件可能既包含作為犯的構成要件也包含不作為犯的構成要件,所以處罰不純正不作為犯并非類推適用刑法規(guī)范規(guī)定的作為犯的構成要件,而就是適用其本身的構成要件,就此而言,處罰不純正不作為犯并不違反罪刑法定之確定性原則要求。
　　由于大陸法系通行犯罪論體系的缺陷及對不純正不作為犯的規(guī)范構造的認識錯誤導致了等價理論的產生，等價理論認為刑法規(guī)范只規(guī)定了作為犯的構成要件而并未規(guī)定不純正不作為犯的構成要件，但由于不純正不作為犯與作為犯

20、在存在論構造上的差異，故以作為犯的構成要件去框定不純正不作為犯的客觀方面勢必出現不相吻合的問題，即出現所謂的“間隙，’，填補此等“間隙”的理論便是等價理論。本文認為，不純正不作為犯的犯罪構成與作為犯的犯罪構成由于接受同一法定刑地評價故二者從某種意義上說是應當等價，但是這種等價只能是在同一性質層面上的等價，而由于個罪的犯罪構成所抽象的本來就是具有相同性質的犯罪現象，立法者不可能將性質迥異的犯罪現象抽象為同一罪的犯罪構成要件?？梢娺@種等價已

21、在立法階段解決而無在理論上另行判斷之必要。
　　第六章，不純正不作為犯的作為義務理論。作為義務理論是整個不純正不作為犯理論的核心。在作為義務的性質上，它只能是民法、行政法或訴訟法等性質的義務，而不包含刑事法律義務和單純的道德義務，作為義務的內容是保護其他部門法法益而非刑法法益。不純正不作為犯的作為義務是指事先由刑法之外的其他部門法規(guī)定并經刑法確認的行為人應當實施特定的行為(以作為方式)以保護其他部門法法益的義務。
　　能夠引

22、起民法、行政法、訴訟法等法律義務的事由(即作為義務的來源)包含如下兩種情形:(1)法律的明文規(guī)定;(2)法律行為。法律明文規(guī)定的義務包括被部門法具體化的憲法性義務、完整部門法規(guī)范規(guī)定的義務及未違反法律效力等級層次的規(guī)章制度、條例、行業(yè)守則等規(guī)定的義務。而能夠引起作為義務的法律行為則包含合同行為、自愿行為、先行行為及特定情況下的違反公序良俗行為等四類。其中，合同行為引起作為義務以合同有效為前提;自愿行為(無因管理)所引起作為義務的依據源于

23、其本身的目的;違反公序良俗行為引起作為義務應當限于民事活動之情形;先行行為既可以是合法行為也可以是違法行為(其中，違法行為既可以是一般違法行為也可以是犯罪行為)，既可以是有責行為也可以是完全無責的行為，但在行為方式上，先行行為只限于作為的方式而不包含不作為的方式。
　　在作為義務來源問題上還存在一種頗具影響的所謂的實質作為義務理論。實質作為義務理論批判形式作為義務理論不能回答為什么上述情形能夠引起作為義務從而未能揭示不純正不作為犯

24、成立的實質法理依據，因此提出了形形色色的所謂的實質作為理論。對于實質作為義務理論，本文持否定態(tài)度，主要在于，實質作為義務理論在其內在動因、論理邏輯、作為義務性質認識及理論現狀等方面都存在著根本性的悖謬。
　　結語:不純正不作為犯的立法評析。有關不純正不作為犯的立法主要涉及立法方式和立法內容問題，在立法方式上本文主張應采取總則規(guī)定的模式，在立法內容上則只需對作為義務性質及量刑作出規(guī)定即可。據此提出了有關不純正不作為犯立法的理論方案。