法律援助權研究.pdf

1、從本體論角度剖析，法律援助是施援人(自然人和國家)不向受援人收費或者少收費而從法律方面給其提供幫助以維護其合法權益的行為；法律援助制度是指國家對需要專業(yè)性法律幫助而又無力支付律師費用和訴訟費用的公民或特殊案件的當事人予以免費法律幫助，以維護其合法權益的司法保障制度。法律援助強調的是一種法律幫助行為，是一種國家和民間都可以為的行為；法律援助制度意義上的援助強調的是國家應該為，是國家的一種義務。前者可以補充國家行為的不足，后者是純粹的國家行

2、為或國家間接行為。 從認識論的角度看法律援助行為性質的演變，法律援助權的產生和發(fā)展有其歷史背景、動因及條件，法定權利的生成也是有內在動力的。梳理域外法律援助制度發(fā)展的過程和法律援助權內容的演變，可以發(fā)現(xiàn)制度是始終圍繞著訴訟活動而設計的。所以，在研究法律援助權的過程中研究其與訴權的關系是重要的一環(huán)。訴權與法律援助權的關系，訴權是第一位基礎權利，法律援助權是第二位的，法律援助權是訴權的保障權。完整的公民訴訟權需要法律援助制度天然的保

3、障。否則，訴權就是不完整的。法律援助制度是一國司法制度應有的組成部分。保護完整的訴訟權這種需求是法律援助制度形成的深層動力。 特別指出，歷史表明：雖然民國政府執(zhí)政的幾十年戰(zhàn)亂不斷，制定的法律制度沒有很好的實施，但公民獲得法律援助已經(jīng)是一種法定權利。但這種法定權利沒有很好的轉為公民的實有權利。法律援助權是公民獲得法律援助的權利。從縱向的角度看，其發(fā)展經(jīng)歷了道德權利階段、政治權利階段、憲法權利階段、實有權利階段。從橫向上來看今天各國

4、的法律援助立法，對法律援助權的保障已經(jīng)達到了人權的法律保障階段。已經(jīng)成為公民權或公民基本權利。在確認訴訟權是憲法權利前，訴訟權是人的應然權利、自然權利。在此之前法律援助權也屬于人應該享有的權利之一，是應然領域的權利。隨著司法人權觀念的普及，世界大多數(shù)國家都積極致力于司法人權的保障。訴權屬于最基本的司法人權，保障訴權是保障司法公正、公平的基礎。法律援助權是訴權的保障權，是完整的訴訟權的組成部分。所以，法律援助權是司法人權不可缺少的部分。和

5、訴權一樣，在沒有得到法的確認前它屬于應然的道德權利。 當今的法律援助權，從一國國內法上看它已經(jīng)是公民權了，載入憲法的國家是公民基本權利。即使對于還沒有對法律援助權立法的國家，從國際法的角度看它也已經(jīng)成為司法人權應有之義了。當法律援助權作為司法人權載入憲法時，達到了人權與公民某本權利的有機統(tǒng)一，體現(xiàn)了該國對人權的保護水平與重視程度。載入一般法律至少說明它已經(jīng)成為公民權。法律援助權在我國已經(jīng)是公民在一定條件下的法定權利，是公民權。但

6、，由于還沒有載入憲法，當然也就稱不上公民基本權利，沒能體現(xiàn)我國憲法對公民的“國家尊重和保障人權”的承諾。從運行論看來法律援助權需要設計制度和執(zhí)行制度進行保障。制度設計(立法)與制度執(zhí)行是研究的歸宿。 梳理清楚法律援助權的權利主體與義務主體及其構成，是進行權利保障制度設計的前提。當法律援助權發(fā)展到法定權利階段，無論其權利性質是公民的基本權利還是一般權利，從宏觀上講它的權利主體顯然是公民，義務主體是國家。但具體到由哪個國家機關代表國

7、家來承當義務主體，各國的做法不太一樣。在法律援助權的義務主體承擔上西方國家并沒有排除法院。也不應當排除法院。從法律援助權的生成動力上看它是保障訴訟權而來的，制度設計也是圍繞訴訟活動貫穿在行使訴權的個個環(huán)節(jié)的。制度的主要表現(xiàn)形式是提供免費的法律服務，這是根本。圍繞這個根本，要想提供免費的法律服務應該弄清誰是法律服機關。司法機關(法院)和律師機構是法律服務的直接提供者。在律師機構已不是政府的組成部分的今天政府當然不是法律服務的直接提供者，也

8、無權命令律師提供服務，要提供也是代表國家購買律師服務而已。審判機關是天然法律服務機關，司法權的核心就是代表國家行使裁判權，司法機關(法院)存在的基礎就是它要為公民提供解決糾紛的服務，這是它的功能所在。因為提供免費的裁判服務司法機關(法院)可以直接代表國家提供，沒有必要再繞道行政機關提供。我們的義務主體不是單一主體，責任也不是單一的國家責任，還有律師的責任。這與現(xiàn)代意義上法律援助制度還有距離。宏觀上看我國法律援助權權利的主體是處于我國司法

9、管轄的自然人。法律援助權是一種期待權，轉為現(xiàn)實的權利還需要一定的條件去成就。西方國家對公民一般都事先設置有條件。大致采用兩個標準：一是經(jīng)濟標準，二是案情標準。他們采取的標準，第一個原則上是以經(jīng)濟困難為標準。第二個標準是特殊案件。 西方先進國家，對法律援助權的保障主要體現(xiàn)在保障制度設計模式(立法)和保障制度的運行模式上。 制度設計不外乎兩種形式：一種是在憲法中確立原則，然后在訴訟法中和律師法以及其它法律中分別加以規(guī)定；另一

10、種是在憲法中確立原則后，采用統(tǒng)一的《法律援助法》對法律援助的諸多問題作全面、系統(tǒng)的規(guī)定。第一種主要是私人社團型法律援助制度國家的立法模式；第二種則主要是國家福利型法律援助制度國家的立法模式。前一種保護可以視為制度性保障，其沒有形成法典，是一種憲法所保護的基本制度，是一種客觀權利。國家對這種權利的給付可以伸縮自由，根據(jù)經(jīng)濟情況量力而行。后一種情況，可以視為公法權利保障，已經(jīng)法典化。是一種主觀權利，是法律援助權的理想化的權利保障層次。我國目

11、前的情況對法律援助權的保障還比較初級，有必要抓緊把法律援助權載入憲法。 法律援助權能否得到滿足，援助制度的施行是重要、直接的一環(huán)。法律援助的形式是提供免費的法律服務，制度的運行也就是解決怎樣服務和由誰服務的問題。由于法律服務的專業(yè)化與職業(yè)化，一般機關一般的人無法供給。但滿足某項權利的供給總要有個機關代表國家管理，通俗的講內行可以管理提供服務事項兼提供服務行為，外行只能管理別人提供服務。表現(xiàn)在法律援助制度運行上就出現(xiàn)了服務的提供機構

12、與服務的管理機構是否重疊的問題。也就出現(xiàn)了法律援助服務提供模式與管理模式的問題。各國法律援助制度的設計，基本上都是圍繞著提供服務的模式與管理的模式這兩塊核心內容。 中國目前法律援助權保障制度的實然選擇就是已經(jīng)建立了“有中國特色的法律援助制度”。特色表現(xiàn)在：一是立法上效力層次低；二是理念上把國家責任等同于政府責任；三是運行上沒有統(tǒng)一模式。 現(xiàn)行法律援助權保障制度有若干缺陷，目前制度——《法律援助條例》在基礎理論上存在致命的

13、兩大問題。一是沒能把握法律援助制度的內涵，概念上排除了“司法救助”；二是對援助權的義務主體認識不夠，定位不準。在具體制度上存在九大顯性問題。針對這些問題筆者順便提出立法建議：(1)與法院的關系上，應該避免行政法規(guī)的局限性，把法院納入地方法律援助制度的體系之內。規(guī)范法院的指定辯護行為和減免收費行為。(2)機構設置、職能分離上的問題上，建議地方人大立法給予明確政府設立的法律援助機構為行政機關，而不宜把其受理、審查、指派職能授予自治組織。如果

14、是國家立法，最好是把司法機關納入。(3)監(jiān)督管理方面的問題上，國家人大立法時可以學習其他地區(qū)的先進經(jīng)驗，設立法律援助委員會。該委員會由法院資深法官、律協(xié)的資深律師(執(zhí)業(yè)10年以上)、人大代表等多方組成，就當事人的對法院的減免訴訟費、任意指定辯護不服的及對司法行政部門的意義審查決定不服的進行審議，作出最終決定。(4)義務主體的體現(xiàn)上，建議人大立法時(國家、地方均可)，把‘政府責任’這一表述糾正為“國家責任”。(5)政府法律援助的實施與實施

15、主體方面的問題上，地方立法在采取政府購買服務這一實施方式時，盡量私人律師、公職律師兩種方式均用，可以明確政府購買私人律師承辦當事人的刑事、行政案件，公職律師承辦民事和其他非訴或咨詢業(yè)務。(6)激勵機制方面的問題上，制定細化的支持與鼓勵的條文，來激勵引導非政府組織的民間法律援助行為，使其步入良性循環(huán)，從而避免立法不能規(guī)范民間援助的短處，最大限度的發(fā)揮民間的補充作用。(7)受援范圍方面的問題上，統(tǒng)一法院免收訴訟費、任義指定辯護案件(即刑訴法

16、第34條第一款規(guī)定的案件)的經(jīng)濟困難標準與政府援助機構的經(jīng)濟困難標準。(8)有關管轄方面的問題上，建議地方人大立法時，對此表述為，在偵查或羈押期間也可以向偵查地或羈押地的法律援助機構申請。這樣表述，首先保障了嫌疑人的權利；其次與國務院的條例并不抵觸，因為，‘也可以’是基于程序更便捷的原則給當事人多一條途徑(是擴大相對人權益而不是限制)，是立法中允許的，而且沒否定條例的規(guī)定。(9)審查方面的問題上。第一，建議地方立法時，在確定經(jīng)濟困難標準