刑法機能視野中的違法性認識研究.pdf

1、在任何社會中，價值沖突是普遍存在的，違法性認識問題本身所體現的強烈的價值沖突使其成為中外刑法理論聚訟的焦點。在犯罪成立要件中，違法性認識的“要”與“不要”歸根到底取決于一國立法的價值選擇。因此，違法性認識問題，究其實質還是價值論問題。本文試圖透過刑法機能的視角，擬以價值論為基點研析刑法中違法性認識的一些基本問題。全文由四部分構成： 第一部分是違法性認識問題的提出?！安恢刹簧狻笔且粭l古老的羅馬法原則，起源于一概不允許認識錯誤的

2、諾曼底時代的絕對責任。但是，站在責任論的立場，這一原則違背了刑法的公正價值；站在防衛(wèi)論的立場，這一原則并不符合刑法謙抑的價值追求。二戰(zhàn)之后，“不知法律不赦”的鐵則遭受質疑，各國的司法判決對該原則提出了挑戰(zhàn)。犯罪成立以違法性認識為必要是對機械客觀責任的修正，違法性認識不要說因此讓位于折衷說甚至必要說。盡管違法性認識問題已得到應有的關注，但是，外國刑法理論中對于違法性認識在犯罪成立中的地位以及違法性認識的內容仍存在較大分歧，筆者通過對外國刑

3、法理論中關于違法性認識各種學說的逐一評析，以及對違法性認識價值蘊涵的探索，論證違法性認識必要說的合理性及其歷史必然性。 第二部分是對中國違法性認識疏議。違法性認識概念來源于外國刑事法語境，因此，在中國刑法理論中尚未得到應有的關注。相反，社會危害性認識是我國刑事法語境中特有的概念，并在犯罪論體系中處于核心地位。但是，違法性認識與社會危害性認識有著內在的密切聯系，同時在刑事法語境中存在著競爭性。因此，筆者在對違法性認識在中國犯罪論體

4、系中的地位予以論證的同時，試圖從認識論角度剖析兩者的內在關系，以說明違法性認識取代社會危害性認識的合理性，違法性認識應成為犯罪故意的必要構成要素。 第三部分，這是全文的重點。通過分析，從刑法機能的角度看，故意以違法性認識為必要體現的是刑法的人權保障機能；反之，體現的是刑法的社會保護機能。在違法性認識問題上所體現的人權保障與社會保護之間的價值沖突和損耗，讓刑法陷入了兩難，如何在兩者之間獲得均衡?立法又應如何作出選擇?筆者以信息經濟

5、學中的博弈論為分析工具，建立犯罪人與國家之間的博弈模型，尋找兩者博弈的納什均衡。在國家與行為人漫長博弈的過程中，經過多次“試錯”的反復博弈之后最終達成均衡，博弈的納什均衡解是故意成立必須以違法性認識為必要，國家不懲罰無違法性認識行為人，行為人提出無違法性認識抗辯理由。博弈的將刑法的人權保障機能和社會保障機能平衡在一個合理的限度范圍內。同時，通過對刑法二元機能的邏輯演繹，筆者也論證了在一個法治的社會，刑法的人權保障機能將優(yōu)于刑法的社會保護

6、機能，應得到適當的強調和倚重。因此，所帶來的社會保護的弱化是必要的，不得已的犧牲，這樣才能最大限度地防止在價值沖突中的價值喪失與耗損。筆者認為立法只有肯定違法性認識成為犯罪故意中的必要因素，才符合現代法治對人權保障和自由價值的追求。 第四部分是對中國違法性認識的重構。筆者分別從理論、立法、司法三個領域對中國的違法性認識問題進行了重構。在結合國外的經驗以及中國實際的基礎上，筆者提出了立法與司法改革的建議。中國應在刑法典中對違法性認

7、識問題作出規(guī)定，并逐步完善違法性認識的司法認定與查明。 在權利本位的現代社會，行為人的犯罪故意必須以違法性認識為必要，只有這樣才符合責任主義的原則，同時也符合現代刑法的公正觀念和寬容精神。從長遠來看，這是國家博弈的理性選擇；從終極意義上看，更是刑法人權保障的必然要求。法治是需要實現的，但是，以犧牲無辜者的利益為代價，無論如何都是不應該、不道德的。刑罰的強制性、嚴厲性和最后手段性，要求刑法規(guī)范應體現出社會對個體行為的最后容忍度，從