邊沁與奧斯?。汗髁x的兩種面相——以英國法的現(xiàn)代化問題為切入點(diǎn).pdf

1、英國是一個(gè)有著悠久普通法傳統(tǒng)的國家，這一傳統(tǒng)的形成有其深厚的歷史基礎(chǔ)，并因之可以代表特殊的英國傳統(tǒng)政制。但自近代以來，隨著現(xiàn)代工商業(yè)的迅猛發(fā)展，普通法自身的固有弊端也前所未有地凸現(xiàn)出來：其一，判例紛繁蕪雜，難以體系化地為人們所學(xué)習(xí)和適用；其二，對時(shí)代缺乏敏感，難以應(yīng)對社會(huì)環(huán)境和政治環(huán)境的變化。在任何國家和任何時(shí)代，都必然存在兩種對待現(xiàn)有政制弊端的態(tài)度：或是革命，或是改良。在英國法的現(xiàn)代化問題上，就必然也存在兩種截然相反的態(tài)度：激進(jìn)改革，

2、或者漸進(jìn)改良。 本文從英國法的歷史基礎(chǔ)談起，旨在凸現(xiàn)英國法在近代以來所面臨的問題，從而梳理一個(gè)英國法學(xué)的近代演化的知識(shí)譜系?？驴?、霍布斯、布菜克斯通、邊沁、密爾、奧斯丁都是這一譜系的重要人物。但本文的主要落腳點(diǎn)放在邊沁與奧斯丁的關(guān)系之上，其原因就在于，這兩個(gè)看似同屬功利主義傳統(tǒng)的著名作者，其實(shí)恰好對應(yīng)了前述的兩種態(tài)度：如果說邊沁是主張法典化的激進(jìn)立法主義者，那么奧斯丁則是主張對公民進(jìn)行現(xiàn)代政治科學(xué)教育的改良主義者。 本文

3、分為三個(gè)部分： 在第一部分中，本文著重考察了英國普通法的悠久歷史傳統(tǒng)，認(rèn)為正是諾曼征服到大憲章期間的英國封建化造就了獨(dú)具特色的普通法，這種以司法技術(shù)理性為基礎(chǔ)的法律傳統(tǒng)也支撐了后來英國政治權(quán)力的制衡原則，從而被視為英國的自由傳統(tǒng)的象征。但自近代以來，社會(huì)環(huán)境和政治環(huán)境的急劇變化，使得普通法的一些弊端前所未有地凸現(xiàn)出來，其現(xiàn)實(shí)適用和法律教育都呈現(xiàn)出很大的困境。這樣，為普通法的辯護(hù)就有其內(nèi)在必要性，柯克對普通法判例的精心匯編和對普通

4、法的“理性化”維護(hù)，就是其體現(xiàn)。而霍布斯對柯克的批評，則是第一次從自然理性方面向普通法的歷史基礎(chǔ)進(jìn)行了全方位的挑戰(zhàn)。本部分所要著力介紹的，正是邊沁與奧斯丁所共同面臨的“歷史語境”，兩者的差異來源對問題的不同解答路徑。 在第二部分中，本文介紹了邊沁的法學(xué)思想、問題意識(shí)和基本立場。面對英國法的現(xiàn)代化問題，邊沁選擇了一條舍棄普通法，致力于法典化的道路。邊沁的著作以批判開始，其《政府片論》矛頭直指布萊克斯通的保守。他認(rèn)為，布萊克斯通利用

5、羅馬法概念體系來為普通法辯護(hù)，雖然可以有助于解決判例匯編這些技術(shù)問題，但是卻解決不了根本問題，那就是，人們的自然理性如何能夠認(rèn)識(shí)這些歷史久遠(yuǎn)的法律，如何能夠與我們的現(xiàn)代生活相配合?而批判之后的理性建構(gòu)則見于《道德與立法原理導(dǎo)論》。在這部著作中，邊沁詳細(xì)闡述了他所謂的“功利原理”，并提出了一套計(jì)算快樂與痛苦的方法，并最終劃分了刑法的界限，給出了法律的一般分類。邊沁也接續(xù)了貝卡利亞的立法改革傳統(tǒng)，開始著手法典編纂的工作。 在第三部分

6、中，本文梳理了奧斯丁將實(shí)證法研究科學(xué)化的努力，并探究這種努力的最終目的所在。奧斯丁選擇了一條與邊沁的激進(jìn)立法態(tài)度截然相反的道路，認(rèn)為最主要的任務(wù)不是激進(jìn)改革，而是民眾的現(xiàn)代政治科學(xué)教育。奧斯丁選擇從對法律的科學(xué)認(rèn)識(shí)入手，教導(dǎo)人們?nèi)绾握嬲鎸φ维F(xiàn)象。奧斯丁選擇了功利主義理論，但卻只是為其現(xiàn)實(shí)目的服務(wù)的。奧斯丁并不執(zhí)意改革普通法的缺陷，而是將這一任務(wù)交給主權(quán)者，主權(quán)者甚至可以通過法官造法，來達(dá)到將普通法轉(zhuǎn)化為實(shí)在法的目的。他將功利主義與神