商標(biāo)先用權(quán)法律適用研究.pdf

1、商標(biāo)專用權(quán)注冊(cè)取得制度在我國(guó)踐行多年，其保障產(chǎn)權(quán)明晰與迎合法律制度保障經(jīng)濟(jì)活動(dòng)穩(wěn)定且高效的特點(diǎn)對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展貢獻(xiàn)卓著。一方面，注冊(cè)制與生俱來的優(yōu)越性讓其得以在我國(guó)商標(biāo)法體系中繼續(xù)發(fā)光發(fā)熱，另一方面，伴隨著注冊(cè)制產(chǎn)生了商標(biāo)搶注、商標(biāo)資源浪費(fèi)以及利用注冊(cè)商標(biāo)優(yōu)勢(shì)地位進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等負(fù)面現(xiàn)象，催生出一系列社會(huì)負(fù)面影響。由于我國(guó)長(zhǎng)期對(duì)注冊(cè)取得制度的機(jī)械實(shí)施，導(dǎo)致過于嚴(yán)峻的重注冊(cè)輕使用局面，而商標(biāo)區(qū)分商品來源的功能的實(shí)現(xiàn)與其是否注冊(cè)并無必然

2、關(guān)聯(lián)，在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)過使用形成了相應(yīng)的市場(chǎng)秩序，該秩序凝結(jié)了值得保護(hù)的法益，應(yīng)受法律保護(hù)。
　　商標(biāo)先用權(quán)制度的入法,有利于緩解司法實(shí)踐中絕對(duì)地堅(jiān)持注冊(cè)取得制度與考慮在先使用因素兩種迥異判決的尷尬局面，對(duì)解決法律權(quán)威受損的難題是重大利好，提供了兼顧公平與效率的新路徑。但由于《商標(biāo)法》關(guān)于先用權(quán)的規(guī)定較為模糊，加之暫無相應(yīng)司法解釋出臺(tái)，使得該制度具體適用中的構(gòu)成要件和限制條件等方面仍存在諸多疑問。良好的司法實(shí)踐，仍需理論研究

3、先行。對(duì)先用權(quán)制度的適用規(guī)則進(jìn)行論證分析,有助于為司法實(shí)踐提供些許參考。
　　全文共分為四個(gè)部分，具體而言：
　　第一章主要論述先用權(quán)法律規(guī)制的必然性。在立足于我國(guó)市場(chǎng)上存在眾多使用中的未注冊(cè)商標(biāo)的現(xiàn)實(shí)情況的基礎(chǔ)之上，闡述商標(biāo)是否注冊(cè)不影響商標(biāo)功能的實(shí)現(xiàn)，部分未注冊(cè)商標(biāo)由于在先使用而為消費(fèi)者知悉，形成了一定影響力，商譽(yù)得以積累，從而獲得的商標(biāo)價(jià)值的提升理應(yīng)歸該商標(biāo)使用人享有。由于該影響力的擴(kuò)張形成了一定的市場(chǎng)秩序，該秩序凝結(jié)

4、了未注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)過使用而形成的應(yīng)受法律保護(hù)的法益。
　　接下來為對(duì)先用權(quán)制度缺位下司法實(shí)踐爭(zhēng)議的論述。以典型案例為切入點(diǎn)，討論在先用權(quán)制度正式入法之前，我國(guó)司法判決中對(duì)在先使用因素截然不同的傾向所導(dǎo)致的社會(huì)矛盾，接著總結(jié)了我國(guó)為改善商標(biāo)重注冊(cè)輕使用局面一直以來所做出的努力。最后是對(duì)使用取得與注冊(cè)取得兩種制度的分析，綜合比較分析其各自的優(yōu)缺點(diǎn)，得出先用權(quán)制度能夠有效結(jié)合兩者的各自優(yōu)勢(shì)，是完善注冊(cè)取得制、平衡商標(biāo)利益關(guān)系的有效手段的結(jié)論

5、。
　　第二章是對(duì)先用權(quán)適用的構(gòu)成要件的論述。主要內(nèi)容包括商標(biāo)在先使用的時(shí)間、效果要素。具體而言，通過批判性分析學(xué)者已有研究成果，參考域外規(guī)定，將申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)之日作為“在先”時(shí)間點(diǎn)最為合理，這既符合商標(biāo)申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，也與我國(guó)的司法實(shí)踐傳統(tǒng)一脈相承。由于商標(biāo)功能的實(shí)現(xiàn)必須依賴于商標(biāo)使用，所以對(duì)商標(biāo)“使用”的內(nèi)涵的認(rèn)定至關(guān)重要，具體應(yīng)為在商業(yè)活動(dòng)中公開、實(shí)際使用，該使用應(yīng)為面向公開市場(chǎng)流通領(lǐng)域內(nèi)的一般消費(fèi)者的真實(shí)使用，從而能使消費(fèi)者知

6、悉并能將其與其他商標(biāo)相區(qū)別。通過對(duì)持續(xù)使用要件的分析，鑒于“持續(xù)使用”概念本身的模糊性，以及“有一定影響”的影響力本身與是否持續(xù)使用并無必然聯(lián)系，加之先用權(quán)制度僅對(duì)“有一定影響”這一結(jié)果提出了要求，對(duì)于其過程則在所不問，所以，在先用權(quán)制度中規(guī)定持續(xù)使用要件并無必要。接下來為對(duì)商標(biāo)在先使用的效果要素的討論，即關(guān)于“有一定影響”要件的必要性，以及其具體認(rèn)定方式。由于在先使用的商標(biāo)只有獲得了一定影響力才能說明其已為相關(guān)公眾知悉并能為其所區(qū)分，

7、由此才獲得了法律保護(hù)的必要，規(guī)定“有一定影響”要件實(shí)屬必然。對(duì)于“有一定影響”的認(rèn)定方式，由于相關(guān)消費(fèi)者的認(rèn)知是商標(biāo)影響力判斷的核心要素,在對(duì)“有一定影響”的具體要求方面，為了在不給注冊(cè)商標(biāo)造成現(xiàn)實(shí)威脅的前提下更好地實(shí)現(xiàn)兩者之間的利益平衡，“有一定影響”的要求不宜過高。
　　第三章是對(duì)先用權(quán)適用的限制的論述。首先論述先用權(quán)制度作為彌補(bǔ)注冊(cè)取得制度缺陷的重要舉措，能有效保障整個(gè)商標(biāo)體系的穩(wěn)定。然后分析先用權(quán)在注重公平的同時(shí)能更加合理

8、地分配與調(diào)整在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)兩者之間的利益，由于先用權(quán)人權(quán)利意識(shí)與產(chǎn)權(quán)意識(shí)的缺乏，若其自身權(quán)益無法獲得法律的充分保障，由其自負(fù)其責(zé)，據(jù)此討論先用權(quán)的限制前提。接著在結(jié)合法院判決的基礎(chǔ)上集中論述先用權(quán)適用的限制，具體包括：“在原有范圍內(nèi)”中原有地域范圍、原有商品（服務(wù)）類別范圍、原有商品（服務(wù)）規(guī)模范圍；“附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)”的內(nèi)涵分析與具體操作方式。具體而言，關(guān)于原有地域范圍，對(duì)該項(xiàng)內(nèi)容的限制應(yīng)該以在先使用的商標(biāo)產(chǎn)生影響力即

9、其已經(jīng)形成商譽(yù)的地域范圍來判斷；在商品（服務(wù)）類別方面，為避免更大程度上的混淆，可根據(jù)公司章程等文件的規(guī)定以及商標(biāo)使用的領(lǐng)域所影響的目標(biāo)人群等方面綜合判斷是否超出原有范圍；關(guān)于原有商品（服務(wù)）規(guī)模范圍，通過對(duì)比分析《專利法》領(lǐng)域的先用權(quán)制度，將在先使用的商標(biāo)可以繼續(xù)使用的范圍限定在其所附著的商品的現(xiàn)有生產(chǎn)規(guī)模范圍內(nèi)的做法有失妥當(dāng)，因該做法存在妨害在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)在合理范圍內(nèi)繼續(xù)生存擴(kuò)展之虞。
　　第四章是關(guān)于先用權(quán)制度適用的建

10、議。主要論述了先用權(quán)適用的基本原則與適用的具體方面的建議。鑒于法律具體規(guī)定的不足將導(dǎo)致面對(duì)實(shí)踐爭(zhēng)議時(shí)無可奈何，引入法律原則進(jìn)行宏觀指導(dǎo)則顯得十分必要。具體而言，以利益平衡和公平效率、維護(hù)公共利益以及誠(chéng)實(shí)信用三大原則對(duì)先用權(quán)適用作宏觀層面上的指導(dǎo)較為適宜。此外，在先用權(quán)適用的具體建議方面，關(guān)于先用權(quán)的轉(zhuǎn)移即其繼承與繼受、轉(zhuǎn)讓與許可，以及在先使用人的主觀善意要件，雖尚未在關(guān)于先用權(quán)的現(xiàn)有規(guī)定中涉及，但在理論與實(shí)踐中為學(xué)者所普遍討論，且域外規(guī)

11、定中對(duì)此有詳細(xì)規(guī)定，鑒于這兩項(xiàng)內(nèi)容在先用權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的重要性，有必要將其納入討論。
　　關(guān)于在先使用人的主觀善意，鑒于受法律保護(hù)的對(duì)象只有具備主觀上的善意才能獲得受法律保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)善意要件的要求不可或缺。據(jù)此分析了對(duì)在先使用人規(guī)定主觀善意要件的必要性，通過結(jié)合司法判決對(duì)主觀善意的要求，提供了主觀善意認(rèn)定的不成熟建議。關(guān)于繼承與繼受，如果商標(biāo)本身沒有產(chǎn)生新的導(dǎo)致混淆的變化，先用權(quán)的繼承或繼受不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆，鑒于穩(wěn)定的商標(biāo)秩