兒童最大利益原則下的親子法研究.pdf

1、親子法，是關(guān)于調(diào)整親子關(guān)系的法律規(guī)范的總和。在現(xiàn)代社會(huì)，親子法已發(fā)生巨大變化，隨著聯(lián)合國國際文獻(xiàn)大力提倡兒童最大利益原則，許多國家法律紛紛給予響應(yīng)，先后修改立法，在調(diào)整親子關(guān)系的法律中確立了此原則。本文從歷史分析與比較法的視角，比較論證了部分國家的親子關(guān)系法律制度的改革歷史及現(xiàn)行法規(guī)定，總結(jié)其發(fā)展趨勢(shì)，并結(jié)合我國現(xiàn)行立法與司法實(shí)踐，對(duì)我國親子關(guān)系法律制度存在的問題進(jìn)行反思，建議在我國親子法上確立兒童最大利益原則，并依此原則提出我國親子法

2、的立法完善建議。
　　本文除引言外，共分為五章，共計(jì)約20萬字。
　　第一章親子法的立法理念與制度之變遷。本章分為五節(jié)，第一節(jié)親子法的基本內(nèi)容。主要包括親子關(guān)系的種類；親子關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅及其發(fā)生、變更、消滅的原因；親子關(guān)系的效力，即父母子女之間享有的權(quán)利及承擔(dān)的義務(wù)關(guān)系；父母對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)；離婚后父母對(duì)子女的權(quán)利義務(wù)以及收養(yǎng)等幾個(gè)部分，以確定親子關(guān)系研究的內(nèi)容。第二節(jié)親子法調(diào)控的意義。我國應(yīng)重視對(duì)未成年子女的立法保護(hù)

3、，以確保子女的合法權(quán)益從形式平等走向?qū)嵸|(zhì)平等，以保障各項(xiàng)權(quán)利得以真正實(shí)現(xiàn)。第三節(jié)域外親子法演變之考察。要探討親子關(guān)系法律，需要了解其發(fā)展歷史，親子關(guān)系立法基本理念經(jīng)歷了從家族本位──父母本位──子女本位的發(fā)展脈絡(luò)。在古代親子法時(shí)期，親子關(guān)系處于“父權(quán)”至上階段，“家父”對(duì)待“家子”有生殺大權(quán)，不僅子女的人身，包括家庭財(cái)產(chǎn)權(quán)都由“家父”作為行使權(quán)利主體而存在，子女要想獲得權(quán)利的可能幾乎為零。這時(shí)期子女被區(qū)分為“婚生子”和“私生子”，私生子

4、是沒有父親的人，遭受到各種歧視。根據(jù)法理學(xué)，有大陸法系與英美法系兩大法系之分，從近代到現(xiàn)代，以法、德為代表的大陸法系國家先后制定了《民法典》，在資產(chǎn)階級(jí)“自由、平等、博愛”的口號(hào)下，相比古代社會(huì)，“個(gè)人”已從家長(zhǎng)制封建社會(huì)的桎梏中解放了出來，更注重家庭中父母子女的權(quán)利義務(wù)，并在此后也不斷進(jìn)行修改法律的運(yùn)動(dòng)，但這時(shí)的法律仍然以父母的權(quán)利為主。而現(xiàn)代的法律則主張以“子女”為本位的法，德國法廢除了婚生與非婚生的區(qū)別稱謂，更改親權(quán)為照顧權(quán)，注重

5、父母對(duì)子女的義務(wù)而非權(quán)利，加大了對(duì)子女利益的保護(hù)。以英、美為代表的英美法系國家注重判例法的發(fā)展，在親子關(guān)系監(jiān)護(hù)上經(jīng)歷了從父權(quán)優(yōu)先──幼年推定及主要照顧者推定──子女最大利益原則的發(fā)展歷程。雖然兩大法系立法理念有所不同，但發(fā)展到現(xiàn)在，都最終對(duì)親子關(guān)系調(diào)控確立了“兒童最大利益原則”，呈現(xiàn)出殊途同歸的效果。第四節(jié)中國親子法演變之考察。中國古代親子法也遵循“父權(quán)”至上，主要靠儒家思想與封建禮教來調(diào)控。近現(xiàn)代立法強(qiáng)調(diào)父母子女地位平等，也重視子女享

6、有的合法權(quán)益。但考察我國內(nèi)地的親子法，其立法內(nèi)容簡(jiǎn)略，未能完全確立起以兒童最大利益原則為指導(dǎo)的立法。第五節(jié)中外親子法演變考察之比較評(píng)析。通過比較分析，探討中親子法立法理念存在的異同及文化差異，這也直接影響著國家對(duì)親子立法的具體條款。
　　第二章兒童最大利益原則之理論基礎(chǔ)。本章分為四節(jié)，第一節(jié)兒童最大利益原則的內(nèi)涵。主要探討了兒童最大利益原則在國際法上的提出及其內(nèi)涵，在弘揚(yáng)兒童權(quán)利的新時(shí)代，保護(hù)兒童權(quán)利須以兒童的眼光來看待，闡釋了何

7、為兒童最大利益，這是對(duì)兒童個(gè)體權(quán)利的張揚(yáng)，是對(duì)成人權(quán)利的限制。第二節(jié)兒童法律地位的基礎(chǔ)與歷史變遷。闡述了兒童地位的提高有其思想基礎(chǔ)、社會(huì)基礎(chǔ)與法律基礎(chǔ)，也是社會(huì)進(jìn)步、平等觀念發(fā)展的結(jié)果。兒童地位的發(fā)展經(jīng)歷了從壓抑限制階段──特殊監(jiān)護(hù)階段──全面保護(hù)階段。探討了兒童權(quán)利主體地位在法律上的確立。第三節(jié)兒童最大利益原則的價(jià)值取向與功能。1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》提出兒童最大利益原則，具有平等、自由、公平、正義的價(jià)值取向。以尊重兒童為獨(dú)立

8、個(gè)體，倡導(dǎo)兒童與成人地位平等，并能保護(hù)家庭當(dāng)中的弱勢(shì)群體。兒童最大利益原則還體現(xiàn)了如下功能：確立了處理兒童事務(wù)的實(shí)施原則，賦予兒童參與事務(wù)權(quán)的依據(jù)；強(qiáng)化了父母對(duì)兒童的職責(zé)，賦予國家監(jiān)督兒童事務(wù)的職能。也為適時(shí)修改法律，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展提供了理論依據(jù)。第四節(jié)兒童最大利益原則在親子法中的確立。許多國家法律掀起了以此原則為指導(dǎo)的修法熱潮。考慮到家庭中親子關(guān)系的首要責(zé)任人一般為父母，這是傳統(tǒng)私法調(diào)控的范疇，為保護(hù)兒童利益，更多國家的法律強(qiáng)化了國家監(jiān)

9、督，通過法院等機(jī)構(gòu)的公權(quán)力介入，私權(quán)與公權(quán)在一定程度上需要平衡。國家對(duì)父母權(quán)利的干預(yù)措施，必須和父母不履行義務(wù)的嚴(yán)重程度以及維護(hù)子女利益的要求相適應(yīng)。既不能放任父母，也不能介入過甚，這也是親子法修改過程中需要平衡的問題。
　　第三章域外親子法現(xiàn)行制度之考察與評(píng)析。本章分為三節(jié)，第一節(jié)現(xiàn)代親子法的指導(dǎo)原則及立法體例。為方便比較，本章選取了大陸法系的法國與德國及英美法系的英國與美國的親子法律制度進(jìn)行考察。分析了上述國家親子法立法原則，

10、都采用了子女最大利益原則，有其共同性特點(diǎn)。在立法體例上，大陸法系國家的親權(quán)與監(jiān)護(hù)制度并行，英美法系國家則采用大監(jiān)護(hù)制度，造成這種差別與各自文化傳統(tǒng)有關(guān)。第二節(jié)現(xiàn)代親子法的立法內(nèi)容之考察與評(píng)析。針對(duì)親子法的具體立法內(nèi)容，結(jié)合前述各國親子法發(fā)展史從五個(gè)方面進(jìn)行了系統(tǒng)的闡述，并進(jìn)行了比較評(píng)析，分析其優(yōu)劣，以便得出我國將來修法可供借鑒之處。具體而言，在親子關(guān)系的確認(rèn)制度上，母親身份的確認(rèn)方法可采用誰分娩誰為母親。但在代孕問題上，德、美、英法的相

11、關(guān)規(guī)定都有部分可借鑒之處，例如德國法首先從法律上加以禁止，其次如有違法代孕生育子女行為出現(xiàn)時(shí)，則以兒童最大利益為原則來判定是否確立及與誰確立法律上的親子關(guān)系，以期更大限度地保護(hù)兒童的合法權(quán)益。在父親身份的確認(rèn)上，德國法有三種方式來確定父親的身份，一是因婚姻，二是承認(rèn)，三是依法院的裁判,這種規(guī)定較為全面。筆者認(rèn)為，在生父否認(rèn)之訴中，美國法中認(rèn)為基因證明只是確定父親身份的一個(gè)因素而非唯一因素值得贊同，因?yàn)閮和睦娌攀俏覀冴P(guān)注的重點(diǎn)。德國法

12、規(guī)定一旦父親的“推定父親”身份被撤銷后可向確定的生父請(qǐng)求扶養(yǎng)費(fèi)追索，這種規(guī)定也符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)。在子女認(rèn)領(lǐng)問題上，一些國家皆廢除婚生與非婚生子女稱謂，傳統(tǒng)的子女認(rèn)領(lǐng)制度的內(nèi)容已發(fā)生了巨大變化。筆者認(rèn)為，可借鑒美國法確立的自愿承認(rèn)與強(qiáng)制承認(rèn)兩種制度來確定父親身份。通過自愿承認(rèn)確定父子女關(guān)系的，可確保已經(jīng)形成的事實(shí)上的家庭關(guān)系穩(wěn)固；而通過訴訟強(qiáng)制確定父子女關(guān)系的，可使兒童的扶養(yǎng)義務(wù)得到履行，有利于兒童的成長(zhǎng)需要。在父母監(jiān)護(hù)權(quán)問題上，傳統(tǒng)的親權(quán)制

13、度在德國法上已被父母照顧所取代，強(qiáng)調(diào)父母的義務(wù)與責(zé)任，并區(qū)分為人身照顧與財(cái)產(chǎn)照顧，規(guī)定了照顧權(quán)的行使、變更與終止等，非常詳細(xì)地對(duì)照顧權(quán)進(jìn)行了系統(tǒng)、較為完備的規(guī)范。強(qiáng)調(diào)了國家監(jiān)督，并且國家通過青少年局進(jìn)行救助，英、美兩國特別強(qiáng)調(diào)有關(guān)兒童的照顧主要應(yīng)由父母承擔(dān)，除非情況特殊，均應(yīng)盡量保持父母子女關(guān)系，需要特別注意保護(hù)私人家庭的自治與國家公權(quán)干預(yù)的適度平衡，這些都是值得我國親子法加以借鑒完善的。在父母對(duì)子女的扶養(yǎng)義務(wù)問題上，德國法規(guī)定，對(duì)成年

14、子女大學(xué)費(fèi)用及培訓(xùn)費(fèi)用，父母仍要承擔(dān)。在對(duì)子女扶養(yǎng)費(fèi)援助上，前述各國都設(shè)有救助措施，在子女扶養(yǎng)費(fèi)的執(zhí)行上，美國法的“新雇傭員工登記簿”上記錄追蹤系統(tǒng)能較好地解決執(zhí)行難問題，有獨(dú)特的社會(huì)價(jià)值。在離婚后父母子女之監(jiān)護(hù)關(guān)系上，涉及到監(jiān)護(hù)權(quán)判決原則，英國法考慮子女的利益，制作子女幸福清單的作法較為詳實(shí)地綜合考慮了子女的合法權(quán)益。針對(duì)子女交往權(quán)，注重該權(quán)利是子女的權(quán)利而非像探望權(quán)等是父母單方的權(quán)利是一個(gè)巨大的進(jìn)步。第三節(jié)現(xiàn)代親子法的立法趨勢(shì)。通過

15、上述比較分析，可推導(dǎo)出現(xiàn)代親子立法的趨勢(shì)，婚生子女與非婚生子女相區(qū)別的子女稱謂，由有歧視含義轉(zhuǎn)變?yōu)榻y(tǒng)一稱謂；婚生推定制度逐漸被親子關(guān)系確認(rèn)制度所取代；人工生育及“代孕”出現(xiàn)了新理念；以及在照顧權(quán)、扶養(yǎng)義務(wù)、離婚后親子權(quán)利方面出現(xiàn)的新趨勢(shì)。
　　第四章我國親子法現(xiàn)行制度之考察與檢討。本章分為兩節(jié)，第一節(jié)我國現(xiàn)行親子法的立法現(xiàn)狀與司法現(xiàn)狀之考察。分析了我國現(xiàn)行法在立法及司法上的現(xiàn)狀，并通過典型案例的簡(jiǎn)介和分析，對(duì)我國現(xiàn)行制度進(jìn)行反思。

16、第二節(jié)我國現(xiàn)行親子法制度之檢討。在子女稱謂上，我國現(xiàn)行親子法仍區(qū)分婚生子女與非婚生子女，與世界潮流相背；在立法原則上，我國欠缺子女最大利益原則的明文規(guī)定；在立法模式上，我國采用大監(jiān)護(hù)制度，這在立法傳統(tǒng)上與大陸法系的立法模式相悖；在“扶養(yǎng)”一詞的用語上表述不嚴(yán)格，用語不規(guī)范；在親子確認(rèn)及認(rèn)領(lǐng)制度上，沒有從法律建立起親子確認(rèn)制度與親子認(rèn)領(lǐng)制度，親子否認(rèn)的法條不夠細(xì)化，否認(rèn)權(quán)人、否認(rèn)期限等未加以明確；在監(jiān)護(hù)制度上，監(jiān)護(hù)的內(nèi)容欠缺較多，未區(qū)分離

17、婚后的監(jiān)護(hù)權(quán)，法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)存在差距，缺乏子女返還請(qǐng)求權(quán)與醫(yī)療同意權(quán)等涉及子女重大利益的相關(guān)規(guī)定；在國家監(jiān)督上，國家監(jiān)督方面形同虛設(shè)，保護(hù)兒童力度不夠；在子女扶養(yǎng)問題上，特別是撫養(yǎng)費(fèi)的支付執(zhí)行上存在執(zhí)行難問題，法院判決執(zhí)行效果不太好；在離婚后父母子女之監(jiān)護(hù)關(guān)系上，離婚時(shí)對(duì)子女監(jiān)護(hù)權(quán)判決上部分條文未能體現(xiàn)子女最大利益，特別是我國法律規(guī)定的探望權(quán)制度只強(qiáng)調(diào)父母一方的權(quán)利而忽視了未成年子女的合法權(quán)益，這些內(nèi)容都需要加以完善。
　　第五章

18、以兒童最大利益原則為指導(dǎo)完善我國親子法的建議。本章分為兩節(jié)，第一節(jié)立法原則及立法體例選擇。通過國內(nèi)外比較評(píng)析，并借鑒前人研究成果，提出在立法原則上以兒童最大利益原則為指導(dǎo)，根據(jù)我國實(shí)際，針對(duì)我國親子法中需要修改的部分提出完善建議。在立法模式上，建議借鑒德國法規(guī)定，建立父母對(duì)子女的照顧權(quán)與監(jiān)護(hù)相分立的模式，各司其職。第二節(jié)子女最大利益原則下我國親子法之具體制度內(nèi)容設(shè)計(jì)。在子女稱謂上，不再區(qū)分婚生子女與非婚生子女。在親子確認(rèn)制度上，婚姻只作

19、為確認(rèn)父母類型的依據(jù)。建立親子的認(rèn)領(lǐng)制度，通過自愿認(rèn)領(lǐng)與強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)制度的建立來保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。建立完整的父母照顧權(quán)制度，規(guī)范父母照顧權(quán)的取得方式，完善父母照顧權(quán)的內(nèi)容，設(shè)置公權(quán)力監(jiān)督機(jī)構(gòu)及未成年人救助機(jī)構(gòu)，提供對(duì)未成年人援助和健康方面的照料，設(shè)立專門的家事法庭來處理涉及父母子女關(guān)系的糾紛。關(guān)于扶養(yǎng)費(fèi)的支付及執(zhí)行，建議借鑒美國法采用“新雇傭員工登記簿”記錄員工信息的方式，來找尋出不支付扶養(yǎng)費(fèi)的父或母一方，強(qiáng)化法律的執(zhí)行力度。對(duì)離婚