商業(yè)受賄罪行為要件研究.pdf

1、商業(yè)受賄作為一種非國家工作人員的受賄行為，其被評價為犯罪只是近十幾年的事情，只是隨著這種受賄行為侵入了諸多關乎國計民生的經(jīng)濟領域之后，人們的一片喊打之聲促成了商業(yè)受賄罪的一波研究浪潮。在這波研究浪潮中，商業(yè)受賄罪行為要件是人們研究的重點。但縱觀學界對商業(yè)受賄罪行為要件的研究，似乎又存在兩種值得反思的傾向。學界對商業(yè)受賄罪行為要件的研究，要么流于表面，照搬公務受賄罪的研究思路和研究結論，要么走入誤區(qū)，以競爭法上的商業(yè)受賄行為等同于刑法上的

2、商業(yè)受賄罪。此時，如何對行為要件研究進行深入研究，又不走入研究的誤區(qū)，自然成為一個問題。本文認為，商業(yè)受賄罪的本質決定商業(yè)受賄罪的行為要件，商業(yè)受賄罪的犯罪客體指導行為要件的解釋。商業(yè)受賄罪的本質既不同于公務受賄罪的本質，又不同于競爭法上商業(yè)受賄行為的本質。商業(yè)受賄罪的本質是對公司、企業(yè)或者其他單位的物質性利益的侵害，由此決定了商業(yè)受賄罪的行為要件具有不同于公務受賄罪和不正當競爭法上的商業(yè)受賄行為的解釋思路和解釋結論。本研究分為四個部分

3、： 第一章為商業(yè)受賄罪行為要件研究先決要素的確定。按照筆者的研究思路，商業(yè)受賄罪行為要件研究的深入拓展或者說眾多觀點的定分止爭有賴于一些先決要素的確定，這些先決要素包括商業(yè)受賄行為的本態(tài)還原及在本態(tài)還原的意義上對商業(yè)受賄罪犯罪客體的探究。于是，本章首先對商業(yè)受賄行為的本態(tài)進行了考察，按照本文的觀點，商業(yè)受賄最初起源于收受饋贈，饋贈在運作程序上呈現(xiàn)出饋贈——收受——回贈的運作機制，在義務生成上集合了應當饋贈、應當收受、應當回贈三項

4、義務，-在內(nèi)含要素上包括了分享和債務要素，人們自18世紀就開始在經(jīng)濟交易領域里運用這種方式去促成交易的實現(xiàn)，用這種方式促成的交易可以被稱之為贈與式交易模式。贈與式交易模式在不同的經(jīng)濟組織體形式下具有不同的內(nèi)在構造與外在效應。在以獨資企業(yè)和合伙企業(yè)為主要表現(xiàn)的古典企業(yè)形態(tài)下，交易資源的所有者和控制者同一，行為人商業(yè)受賄的意義僅在于剝奪其他交易者公平的交易機會和增加最終消費者的購買價格。此時，這種交易模式并未得到廣泛的運用，因為交易資源的所

5、有者在進行交易時，基于經(jīng)濟理性人的本質對饋贈式交易模式中所內(nèi)含和外顯的交易資源本身被忽略的特點保持了相當?shù)木芙^態(tài)度。在以股份公司為主要表現(xiàn)的的現(xiàn)代企業(yè)形態(tài)下，交易資源的所有者和控制者發(fā)生了分離，行為人商業(yè)受賄的意義不僅在于剝奪其他交易者公平的交易機會和增加最終消費者的購買價格，還在于損害了交易資源所有者的利益。并且，此時這種交易模式獲得了廣泛的市場，交易資源控制者以自己所控制的交易資源為籌碼，通過索取或者收受他人財物滿足了自身的利益要求

6、；交易資源需求方借由贈物與交易資源控制者所生成的私人聯(lián)系使自己獲得了交易資源。此時的商業(yè)受賄在內(nèi)在構造和外顯效應上呈現(xiàn)為一種網(wǎng)式結構。公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員與行賄人處于網(wǎng)式結構的中心，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員一方聯(lián)結工作人員所在的單位，行賄人一方特別是在交易關系中聯(lián)結交易資料的最終消費者，單位工作人員和行賄人的交易行為聯(lián)結其他可能的競爭者。在這種復雜的網(wǎng)式結構中，商業(yè)受賄行為通過這種網(wǎng)式結構對所有利益相關者的利益都產(chǎn)生

7、了影響，關于商業(yè)受賄罪的犯罪客體也就出現(xiàn)了諸種說法各異的觀點。于是，本文緊接著對商業(yè)受賄罪犯罪客體諸種觀點進行了評析。對于競爭秩序客體說，本文在敘述了這種觀點的生成史之后，指出競爭法上的競爭秩序法益本身不能成為刑法上的保護法益，從刑法條文中無法得出競爭秩序客體說這種觀點，競爭秩序說面臨著一些無法解決的難題，甚至有架空本罪的危險。對于管理秩序客體說，本文認為宏觀、抽象和模糊的管理秩序本身不但不能作為國家發(fā)動刑罰權的根據(jù)而且以單純的管理秩序

8、作為刑法保護的法益與刑法的謙抑精神相違背。對于廉潔性客體說，本文認為“廉潔”本身的含義不明確，難以發(fā)揮法益的構成要件解釋指導機能，廉潔性的提法混淆了公務受賄和商業(yè)受賄的本質，廉潔性客體說的具體化內(nèi)容無論是不可收買性還是純潔性都不能成為商業(yè)受賄罪的保護法益。 在否定了競爭秩序說、管理秩序說、廉潔性說觀點之后，本文提倡物質性利益說，認為商業(yè)受賄罪的犯罪客體應是公司、企業(yè)或者其他單位的物質性利益。公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員的受賄

9、行為是在侵害了公司、企業(yè)或者其它單位的物質性利益的意義上應受刑事懲罰而構成犯罪。本文認為由現(xiàn)代經(jīng)濟組織體的特點和刑法一般預防的目的所決定，刑法應著重關注商業(yè)受賄行為對交易資源所有者利益的侵害。并且提倡物質性利益說還有如下理由：從刑法條文中可以得出本罪法益為公司、企業(yè)或者其他單位的物質性利益的結論；采物質性利益說不會產(chǎn)生競爭秩序說所帶來的一系列問題；采物質性利益說能很好地限定處罰范圍，契合刊法的謙抑精神；競爭秩序說、管理秩序說、廉潔性說觀

10、點可以化為或者并不否認商業(yè)受賄行為侵害了公司、企業(yè)或者其他單位的利益；物質性利益說能很好的發(fā)揮所謂的法益機能；物質性利益說并不違背法益確定的一般原理?；诜缸锟腕w與客觀行為要件在解釋論上的關系，本文在提出商業(yè)受賄罪的物質性利益客體說觀點之后，以物質性利益說為指導對商業(yè)受賄罪的行為要件進行了重新解釋。 第二章為對商業(yè)受賄罪行為要件之一——利用職務上的便利的解釋。從目前刑法理論和實踐來看，對于“利用職務上的便利”的解釋，主要爭議在于

11、兩點：一是“利用職務上的便利”是否僅限于利用本人職務上的便利 (亦即利用“第三者”的職務上的便利是否可以視為“利用職務上的便利”)；二是“利用職務上的便利”是否包括利用過去的職務上的便利(即“事后受財”的行為是否構成商業(yè)受賄罪)。本文在物質性利益客體觀點下認為，利用職務上的便利包括利用本人職務范圍內(nèi)的職權和職權形成的便利條件，即包括利用“第三者”職務上的便利條件；但是，這里的“第三者”應限定為公司、企業(yè)或者其他單位內(nèi)部的人員。對于“事后

12、受財”行為，本文認為在為他人謀取的是正當利益而事后收取財物的情形下，行為人因為沒有侵害公司、企業(yè)或者其他單位的物質性利益而不構成商業(yè)受賄罪；在為他人謀取了不正當利益而事后收取財物的情形下，行為人因為不具備商業(yè)受賄罪的故意而不構成商業(yè)受賄罪。至于在“事后受財”之前的為他人非法謀取利益的行為，如果構成其他犯罪，則按其他犯罪定罪處罰；如果不構成其他犯罪，則不應被評價為犯罪。最后，文章對利用職務上的便利的相關邊界進行了確定。認為利用職務上便利區(qū)

13、別于利用工作上便利，“利用職務上的便利”不同于“利用勞務或者技術上的便利”。并就非國有醫(yī)院的醫(yī)生利用處方權“開單提成”收取藥商回扣行為的性質進行了探討，本文認為醫(yī)生的處方權兼具業(yè)務與職務的性質，醫(yī)生利用處方權“開單提成”收取藥商回扣實際上利用了職務上的便利，侵害了醫(yī)院的物質性利益，因而構成商業(yè)受賄罪。 第三章為對商業(yè)受賄罪行為要件之二——索取他人財物的解釋。目前對于“索取他人財物”的解釋，主要爭議在于兩點：一是索取型商業(yè)受賄是否

14、要求為他人謀取利益；二是如何理解索取的含義，索取是否包括勒索。本文認為索取型商業(yè)受賄要求為他人謀取利益，并對“商業(yè)受賄罪中的索取型受賄要求為他人謀取利益，公務受賄罪中的索取型受賄不要求為他人謀取利益”的相異現(xiàn)象作出了解釋論上的說明，認為二者要件設置上的不同根源于二者犯罪客體的不同，前者是物質性利益客體，行為人要侵害公司、企業(yè)或者其他單位的物質性利益就必須要有為他人謀取利益的行為；后者是國家工作人員職務行為的不可收買性，只要職務行為與財物

15、能成立對價關系就能夠說明行為人的行為侵害了保護法益，是否為他人謀取利益不對刑法在公務受賄罪上關注的重點。對于索取的含義，本文認為索取應當包括勒索。最后，本章對商業(yè)受賄罪與敲詐勒索罪的區(qū)分界限作了說明，認為二者區(qū)分的關鍵在于索賄必須利用職務上的便利，敲詐勒索罪沒有利用職務上的便利。 第四章為對商業(yè)受賄罪行為要件之三——為他人謀取利益的解釋。目前對于“為他人謀取利益”的解釋，主要爭議在于兩點：一是為他人謀取利益在商業(yè)受賄罪究竟處于何

16、種地位，學界有取消說、舊客觀要件說、主觀要件說、新客觀要件說四種觀點；二是為他人謀取利益中的“利益”是否包括正當利益。由筆者所提倡的物質性利益客體說所決定，本文認為為他人謀取利益應采舊客觀要件說，即認為“為他人謀取利益”是受賄罪的客觀要件，成立本罪客觀上要有為他人謀取利益的行為，但不要求實際上使他人謀得了利益；“為他人謀取利益”中的利益，不包括正當利益，即“為他人謀取利益”中利益的界定不能照搬公務受賄中“為他人謀取利益”中利益的界定。最