“形式司法”抑或“群眾審判”-刑法“二重性”解讀.pdf

1、隨著法制現(xiàn)代化的進一步展開，中國刑事司法帶給人們越來越多的時代困惑。從“許霆案”、“李昌奎案”、“藥家鑫案”，中國刑事司法形成了專業(yè)審判與輿情影響之間各執(zhí)一詞。以法官和法學家為代表的法律人堅持法律的專業(yè)性和孤獨性，認為司法審判中不應當滲入輿情、道德等因素;而更多的人民群眾則對所謂的專業(yè)審判不解，認為法律和司法未能體現(xiàn)法律正義，因而是不正義的。當這種困惑以專業(yè)的“形式司法”和輿情的“群眾審判”形成對立之時，法律的權(quán)威性就被消減了，人們的守

2、法意識也被削弱，困惑也因此演變?yōu)槲C。
　　 本文試圖通過法律（刑法）“二重性”的探討，理清法律的形式理性與實質(zhì)理性之間的關(guān)系，進而為中國刑事司法的困境提供解決方案。本文主要運用案例分析、法哲學和社會學的方法進行研究。法律的“二重性”是指規(guī)范性和概念性兩方面。法律的規(guī)范性，或稱法律的技術(shù)性，也可以稱之為形式理性，屬于形式正義的內(nèi)容，是指從實在法的角度，通過價值中立的方法抽象出法律的形式特征。而法律的概念性，則是從法律的內(nèi)容和價值

3、取向上來考察法律，屬于實質(zhì)正義的內(nèi)容，或稱為實質(zhì)理性，認為法律須達到某種正義標準或者符合某種意識形態(tài)。本文認為，法律不是一個不通人性的機器，相反它是形式理性與實質(zhì)理性的結(jié)合。
　　 本文通過分析自然法學派和實證法學派的不同進路，認為二者關(guān)于“惡法命題”的爭論實際上是一個超形式的概念，道德是二者的共同關(guān)注點。前者通過法律的道德性來維護法律的權(quán)威性和正義性，反而消減了權(quán)威性，并使正義成為一個無法確定的概念;后者則通過切斷法律與道德之

4、間的關(guān)系，來維護法律的權(quán)威性，進而通過守法理論來解決法律的正義性，通過這樣一個分層次的進路，既維護了權(quán)威性又獲得了正義性。對于部分不正義的法律，首先應當承認其權(quán)威性，其次再通過正當程序予以糾正。如果此種不正義達到了一定極限，則應當適用“不服從理論”。
　　 刑事司法是法律人的理性與多數(shù)人感情的契合，形式理性與實質(zhì)正義之間并不矛盾。前者是手段，后者是目的;在守法過程中，我們應當通過對形式理性的服從來實現(xiàn)實質(zhì)正義;在法律存在不正義的