我國法律文本中的權利性條款規(guī)范化設置研究.pdf

1、“中國式過馬路”，在一陣喧囂過后，帶著隱隱的陣痛，再次恢復到往日的平靜。反思整個發(fā)展過程，社會各界開出的“醫(yī)病良方”均離不開加強宣傳教育和強化執(zhí)法兩個方面。但是，無論何者，邏輯出發(fā)點只有一個，就是人的道德和素質出現了問題:道德批判不言自明;強化執(zhí)法也是要以執(zhí)法為手段，來督促那些不自覺的人們主動守法。然而，這些道德“偏方”并不足以藥到病除。在一陣道德浪潮過后，“中國式過馬路”又恢復了往日的我行我素。難道是這樣的思路出現了偏差？究其原因，問

2、題的癥結并非人的道德與素質出現了問題，而是法律制度本身在構造上出現了失誤——本應平衡的權利配置出現了失衡的狀態(tài)，一方（行人）權利受損卻難以維護，另一方（機動車駕駛員）卻借此將其權利絕對化。由此而言，法律權利制度在實踐中出現了這樣那樣的問題，并不能只是著眼于追問守法主體的道德和素質，或許正是這一制度本身的固有缺陷，才導致其難以為人們所接受。此時，需要做出改變的是權利立法本身，而不是幾十年如一日的完全寄望于人的素質的提高。
　　卸下道

3、德的重負，讓我們將目光集中于法律權利制度本身。鑒于現有法理學中的概念界定——如權利規(guī)范、權利規(guī)則、授權性條款等——皆因含義模糊而不適于指稱法律文本中的相關權利規(guī)定，因而采用了立法實踐中得以確認的另一概念——“權利性條款”。
　　在這個“邁向權利的時代”，從現行法律文本的內容來看，權利性條款不僅數量龐大，而且占據重要地位。整體而言，權利性條款已真正成為“法律規(guī)范的核心內容”。這些，都是與權利本位的理論支撐密不可分的。權利本位論的不斷

4、深化推動著我國權利立法的發(fā)展，可以說，權利性條款在法律文本中的樣態(tài)已全方位地體現出立法對于權利本位論的肯定和貫徹。
　　然而，現行法律文本中的權利性條款也并非是盡善盡美的。一方面，權利性條款在實質理性上存在缺陷——部分條款重管理輕權利，重利益分配輕秩序協調，重觀念宣示輕行為指引，這三種弊病都讓權利性條款陷入了實施的困境;另一方面，權利性條款在形式理性上呈現出體系混亂、標志詞濫用、表達方式不規(guī)范、以及性別歧視等方面的構造技術的欠缺，

5、給法律文本的受眾設置了本不該有的人為障礙。不得不說，正是這兩方面存在的缺陷讓權利性條款難以成為老百姓的自覺行為選擇。
　　從實質理性方面而言，權利本位論對我國權利立法影響深入，為權利性條款的構建提供了重要的理論指導。但也正是權利本位論的固有缺陷導致權利性條款在構造時出現了實質理性的缺憾。就本質而言，權利本位論的現有法律權利界說是囿于既定的實在法層面的權利義務關系學說，關注的焦點在于實在法對利益的分配和就此形成的秩序的維護，因而忽略

6、了法律關系中權利行為的指引，也并未探索法律權利的實踐合法性的來源。這就導致權利性條款本身缺乏對人的關懷，側重利益的定紛止爭卻輕視人與人之間的秩序協調，最終在實踐中喪失可操作性。透過法治實踐的效果來看，權利本位論純粹合法律性的導向造成現實權利呈現兩極分化的態(tài)勢;過分關注利益的視角導致人與人之間不再相互關心、相互幫助，而是冷漠以待;甚至衍生出罔顧自己和他人尊嚴的絕對化的權利主張;而權利理論和權利立法的不斷推進，與人們規(guī)則意識的匱乏和淡化所形

7、成的鮮明對比，著實值得思量。
　　為了尋求這些問題的解答，讓我們先來審視那些曾經被權利本位論者作為理論前提的中西權利觀念與發(fā)展脈絡的不同之處。第一，權利本位論者認為西方缺乏法律義務的分析，但是，從歷史發(fā)展來看，中世紀的西方已然將個人義務作為法律規(guī)定來實現;西方學者也給出了義務優(yōu)先于權利的邏輯順序;尤其是一度絕對化的權利實踐發(fā)展到二十世紀，西方國家的立法越來越注重法律義務的約束。第二，權利概念在西方理論界獲得的高水準的抽象概括，并不

8、代表其權利觀念乃至權利立法就從根本上就優(yōu)越于我們，相反，西方的人權概念也是在爭議中不斷獲得進步的;第三，中國古代“厭訟”的民俗不僅不是權利意識缺乏的表現，相反，正是將個人權利融入集體權利的自覺行動，或者說，是在特定的社會條件下，將保障個人權利的希望寄托在集體權利的穩(wěn)定之上。中國古代不僅不缺乏權利觀念的萌芽，更是富于權利法定的實踐?？偠灾?，中西在權利發(fā)展上盡管具體實現方式有別，但卻擁有共同的大方向——朝著人與人的相互平等、相互尊重，實現

9、共同合作的和諧秩序而前進。
　　因此，權利本位論和權利立法必須對此給予足夠重視。如果說前三十年，權利本位論幫助國人從階級斗爭范式中解脫出來，順應了我國社會主義市場經濟的建設需要，推動了“效率優(yōu)先、兼顧公平”的發(fā)展需要;那么在新的歷史起點上，權利本位論應當強調社會的公平正義，為權利性條款的構建注入實質理性的指導，將關注焦點由力求科學的概念歸納轉向實踐中合法性的探求，由利益分配轉向相互尊重的權利制度構建，由注重權利觀念的宣示轉向有效的

10、行為指引，為權利實踐、權利理論與權利立法提供溝通渠道，為立法如何反映實踐需求、融入百姓訴求提供解答，讓立法真正走群眾路線，成為人民智慧、實踐理性的結晶。唯有如此，才能徹底解決法律難以實施就求助于強化執(zhí)法的怪現象。
　　解決了權利性條款構建中存在的實質理性問題，接下來就要對其形式理性暴露出的問題加以規(guī)范化。從權利保障的法律文本的名稱到權利規(guī)定的體系，都需要加以統一和理順。不僅如此，權利性條款的標志詞及其在句中的搭配、條款構造技術、表