法律義務(wù)條款及其規(guī)范設(shè)置研究.pdf

1、本文以現(xiàn)行法律義務(wù)立法為基礎(chǔ)，嘗試解決法律義務(wù)條款的規(guī)范構(gòu)造問題。即是說，法律義務(wù)條款應(yīng)當(dāng)遵循哪些具體的立法原則與結(jié)構(gòu)規(guī)則進(jìn)行合理設(shè)置。以形式導(dǎo)向?yàn)楹诵牡囊?guī)范分析方法是本文所采用的基本方法。形式合理性與形式法治理論是以形式為導(dǎo)向的分析路徑的理論基礎(chǔ)。
　　本文共分五章。第一章是導(dǎo)論。導(dǎo)論對本文所采用的“技術(shù)立場”進(jìn)行解析。如何將“理念的法”轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶袨榈姆ā保绾螌?shí)現(xiàn)由粗放到精細(xì)，由抽象、概括到具體、明確，由沖突、分散到統(tǒng)一、協(xié)調(diào)

2、的轉(zhuǎn)變，是法律體系完善發(fā)展的緊迫現(xiàn)實(shí)向立法理論提出的尖銳挑戰(zhàn)。立法規(guī)范化是法治的必然要求，在我國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中不可或缺。依據(jù)形式法治理論，法律體系應(yīng)當(dāng)具備健全的形式和結(jié)構(gòu)才能實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)。社會變遷決定了立法規(guī)范化的必要性，而法律體系的發(fā)展完善使其愈加重要。社會轉(zhuǎn)型是立法建設(shè)的出發(fā)點(diǎn)。法的構(gòu)造及其技術(shù)應(yīng)當(dāng)成為立法研究的核心問題。在傳統(tǒng)立法理論中，對法律構(gòu)造的研究基本受制于法律語言學(xué)以及法律邏輯學(xué)的分析框架，而本文則嘗試突破“具體問題具體

3、分析”這一既有模式限制，從形式分析這一更為一般化的研究視角出發(fā)，為立法規(guī)范化的發(fā)展做出有益探索。
　　為實(shí)現(xiàn)這一目的，本文將法律義務(wù)作為研究對象。既有研究考察了法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系，對法律義務(wù)進(jìn)行了歷時(shí)性、邏輯性和體系性研究，構(gòu)建了法律義務(wù)理論的基本框架。由于權(quán)利本位觀的影響，法律義務(wù)研究總體上處于弱勢地位。這一現(xiàn)狀限制了法律義務(wù)的實(shí)證研究以及獨(dú)立、自治的法律義務(wù)理論的發(fā)展。本文即嘗試彌補(bǔ)這一不足。
　　第二章對我國法律

4、義務(wù)立法的不足進(jìn)行了詳細(xì)分析。法律義務(wù)規(guī)范是法律義務(wù)條款的內(nèi)容，法律義務(wù)條款是法律義務(wù)規(guī)范的文本表達(dá)。隨著法律義務(wù)體系的發(fā)展與擴(kuò)張，也使法律義務(wù)成為層級分明、相互聯(lián)系、互為補(bǔ)充的制度體系。通過對法律義務(wù)條款進(jìn)行實(shí)證分析，能夠了解我國法律義務(wù)立法的缺陷。這些立法缺陷主要包括重復(fù)設(shè)置、表述簡略、泛道德化、畸輕畸重、不確定法律概念和概括性法律條款的不當(dāng)使用以及政策性、宣示性義務(wù)條款大量存在。這些不足應(yīng)當(dāng)通過立法方式予以解決。
　　第三章

5、以立法學(xué)為視域，對法律義務(wù)基本理論進(jìn)行闡釋。本章討論了法律義務(wù)的定義、類型、基本特征、形式特征以及構(gòu)成要素，為第四章、第五章奠定理論基礎(chǔ)。本文將法律義務(wù)定義為依據(jù)法律規(guī)定，并為其所強(qiáng)制的，表現(xiàn)為負(fù)擔(dān)與拘束的作為或不作為。雖然法律權(quán)利與法律義務(wù)有密切聯(lián)系，法律義務(wù)仍然是獨(dú)立、自治的規(guī)范類型。
　　首先，法律義務(wù)具有獨(dú)特的組織體系。本文將法律義務(wù)劃分為八類，包括基本義務(wù)和普通義務(wù);作為義務(wù)與不作為義務(wù);個(gè)人義務(wù)、團(tuán)體義務(wù)與國家義務(wù);程

6、序義務(wù)與實(shí)體義務(wù);財(cái)產(chǎn)義務(wù)、人身義務(wù)與兼具人身、財(cái)產(chǎn)雙重屬性的義務(wù);權(quán)界型義務(wù)與獨(dú)立型義務(wù);絕對義務(wù)與相對義務(wù);對己義務(wù)、對人義務(wù)與對群體義務(wù)。不同類型的法律義務(wù)各具特色，對立法設(shè)計(jì)的要求各不相同。
　　其次，法律義務(wù)作為主要的規(guī)范類型，首先要合乎一般規(guī)范的基本特征，但也必然具有不同于其他規(guī)范的獨(dú)有特征。法律義務(wù)的基本特征可以概括為規(guī)制性、完整性、明確性、普遍性、封閉性、結(jié)構(gòu)性和表達(dá)性。規(guī)定性通過特定的語言表達(dá)，體現(xiàn)立法者的施為意

7、圖。規(guī)制性賦予法律義務(wù)以優(yōu)先性，提供了權(quán)威性的行動理由。完整性包括法律義務(wù)的所有組成部分，既包括基本構(gòu)成要素，也包括補(bǔ)充構(gòu)成要素。完整的法律義務(wù)沒有漏洞與空白，依賴于對補(bǔ)充性要素的填補(bǔ)。明確性是指“確定且特定”。明確性對法律義務(wù)具有特別重要意義。明確性的具體評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，涉及“確定”與“特定”的正當(dāng)化程度。普遍性源于行為的一致性。如果一項(xiàng)法律僅僅應(yīng)用于個(gè)案，那么它絕非規(guī)范。普遍性與實(shí)質(zhì)平等并不矛盾。結(jié)構(gòu)是指整體之內(nèi)各部分之間的關(guān)系。法律義務(wù)

8、的基本結(jié)構(gòu)是行為要求+行為內(nèi)容+補(bǔ)充要素。法律義務(wù)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性程度取決于法律義務(wù)的具體內(nèi)容。封閉性是指法律義務(wù)的內(nèi)容只能從法律的形式淵源中尋找。封閉性表明法律義務(wù)的權(quán)威性與體系性。表達(dá)性指語言學(xué)、邏輯學(xué)知識在立法理論中的運(yùn)用。表達(dá)性涉及立法設(shè)計(jì)的技術(shù)問題。
　　再次，法律義務(wù)所獨(dú)有的形式特征包括法定性、強(qiáng)制性、約束或負(fù)擔(dān)。法定性決定了義務(wù)法定原則，法定性是法律義務(wù)區(qū)別于其他義務(wù)類型的主要特征。法定性決定了法律義務(wù)只能由法律規(guī)定，因

9、此是否設(shè)置或者廢除法律義務(wù)，是義務(wù)立法所要解決的首要問題。對自涉行為的干預(yù)，主要包括行為能力有限、不能做出正確決定以及實(shí)質(zhì)平等的需要。強(qiáng)制不等于強(qiáng)迫。強(qiáng)制意味著非任意。沒有強(qiáng)制性，法律義務(wù)條款等于一紙空文。維系法律義務(wù)的力量只能來自于法律制度自身。拘束意味著管制和束縛，負(fù)擔(dān)表示承受或擔(dān)當(dāng)。拘束或負(fù)擔(dān)是法律義務(wù)內(nèi)容的形式表達(dá)。負(fù)擔(dān)表明履行法律義務(wù)的客觀程度，而拘束表明履行法律義務(wù)的行為限度。
　　最后，法律義務(wù)具有獨(dú)特的內(nèi)部構(gòu)成。法

10、律義務(wù)的結(jié)構(gòu)可以分為基本構(gòu)成要素和補(bǔ)充構(gòu)成要素。基本構(gòu)成要素包括行為要求和行為內(nèi)容。一般來說，行為要求應(yīng)當(dāng)通過規(guī)范模態(tài)詞表示，而行為內(nèi)容應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對作為或不作為的實(shí)際約束。補(bǔ)充構(gòu)成要素包括主體要素、時(shí)空要素、程度要素和條件要素。主體要素要求區(qū)分一般主體與特殊主體。條件要素可分為積極條件與消極條件。時(shí)間要素、空間要素與程度要素應(yīng)當(dāng)具體、明確。
　　第四章對法律義務(wù)條款規(guī)范設(shè)計(jì)應(yīng)遵守的法律原則進(jìn)行論證。主要包含四項(xiàng)法律原則，即合法性原則

11、、合理性原則、比例原則和利益衡量原則。合法性原則包括法律優(yōu)先原則、法律保留原則以及授權(quán)明確性原則。法律優(yōu)先必然意味著憲法優(yōu)先。基于法律位階理論，法律優(yōu)先要求義務(wù)立法必須遵循不抵觸原則。在法律義務(wù)與道德義務(wù)相區(qū)分的基礎(chǔ)上，合理性原則能夠確定道德強(qiáng)制的界限。法律家長主義能夠突破個(gè)性發(fā)展與自由選擇的局限，有助于克服決策過程中的偏見，實(shí)現(xiàn)個(gè)人的利益與幸福，因此法律家長主義能夠成為合理性的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。比例原則由適當(dāng)性、必要性和狹義的比例原則構(gòu)成

12、。該原則能有效實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)之間的均衡，避免權(quán)力的稀缺與過度，防止法律義務(wù)的不當(dāng)擴(kuò)張。義務(wù)立法的特征表明該原則在社會治理領(lǐng)域具有廣泛適用空間。通過利益衡量原則能夠?qū)崿F(xiàn)利益平衡，為公共利益劃定界限，防止權(quán)力機(jī)關(guān)以公共利益之名施加過度的法律義務(wù)。
　　第五章論證法律義務(wù)條款規(guī)范設(shè)計(jì)應(yīng)遵守的結(jié)構(gòu)規(guī)則，主要包括規(guī)定性、完整性、確定性、法律義務(wù)語言的法律化及合邏輯性。規(guī)定性是法律義務(wù)對自身的限定，可從法律義務(wù)的基本特征中推導(dǎo)出來。規(guī)定性包括

13、必為性、可能性和可行性。法律言語的施為性體現(xiàn)法律義務(wù)條款的必為性。必為性表明法律義務(wù)必須為之，不允許義務(wù)人任意取舍。必為性要求區(qū)分職權(quán)條款與職責(zé)條款，慎用倡導(dǎo)性條款，將行為要求貫徹到法律義務(wù)條款中?？赡苄员硎痉ú粡?qiáng)人所難。是否具有義務(wù)能力，則取決于立法者對人性的判斷。法律義務(wù)的可行性由主客觀條件所決定?？尚行砸罅⒎炔荒軠螅荒艹?。完整性要求填補(bǔ)法律義務(wù)條款的漏洞與空白，合理運(yùn)用授權(quán)條款、兜底條款等立法技術(shù)。確定性要求法律義務(wù)條