論“法理”的行政法法源定位.pdf

1、在行政法領域，雖然許多學者已經意識到行政法的法律淵源可以分為成文法源與不成文法源，但對于法理的關注不多亦不深入。法理是指經法律職業(yè)群體長期研究、總結而得，具有不成文性與抽象性并得到法律職業(yè)群體相當程度認同的法學原理。法理主要包括學說、法的原則等。行政法上法理的適用一般不排斥民法與刑法的法理。學說與原則之間并不是涇渭分明，原則是學說經過提煉后理論化程度更高的形態(tài)，具有更為廣泛的普適性。
　　從上個世紀90年代開始，法理的作用也日漸顯

2、現。陸續(xù)有法院開始突破成文法傳統判決的桎梏，在一些案件中直接或間接地援引法理進行判決，并得到最高人民法院肯定。法理或貫通了實踐與理論的概念及理論體系，或引入了各類原則補足法律缺失，或明示了某些基本權利和價值標準。法理在事實上通過立法、行政和司法路徑對相關領域產生了較大影響。審視法理對行政法法源的價值，通過法源理論的發(fā)展，法理的價值得以在解釋方法、漏洞補充等方面體現，有力增強了判決的說理性和效果，結合案例指導制度發(fā)揮更大的作用，為其法源地

3、位的正當性提供了有力支持。
　　回歸法理在行政法法源地位的爭論，通過借鑒民事領域中作為法源的法理而獲得的啟示，結合國內外學者對于法理的認識，法理是行政法的法源，但經過法院生效判決承認后才具有直接效力。為了防止適用法理的司法裁量權過大及濫用的消極影響，一般情況下，法理只有當成文法無法解決時才發(fā)揮作用。而在不成文法源范圍內，一般遵從指導性案例效力優(yōu)先，一般法院生效判決承認的法理與行政慣例之間根據具體案情借助其他方式進行權衡。對同一位階