麥考密克法律推理理論探究——解讀《修辭與法治：一種法律推理理論》.pdf

1、《修辭與法治：一種法律推理理論》是尼爾·麥考密克晚年的一部重要作品。在制度法論的基礎(chǔ)上，麥考密克引入修辭學(xué)的理論與方法。他以一種新的視角對(duì)《法律推理與法律理論》所表達(dá)的法律方法做出重新闡釋。
　　在麥考密克看來，任何法律問題通常都不止一種解決辦法，選擇不同的裁判規(guī)則會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果。但是，法治之下的確定性是一種可以論辯的法律確定性。為了確定適用的法律，麥考密克區(qū)分了簡單案件與疑難案件，并構(gòu)建了演繹證成與二次證成這兩個(gè)層次的論證

2、結(jié)構(gòu)。對(duì)于簡單案件，直接使用演繹推理即可得出結(jié)論。而疑難案件則不然，其需要求助于二次證成。在疑難案件中，存在著對(duì)法律解釋問題、相關(guān)性問題和事實(shí)問題的競(jìng)爭性解釋。因此，必須選擇一種可以證立演繹推理的大前提和小前提的證明方法，這就是麥考密克所指出的二次證成。二次證成的構(gòu)成要素包括：后果主義論辯、一致性和融貫性。
　　文章除內(nèi)容摘要和結(jié)語外，共有五個(gè)部分。
　　第一部分是麥考密克法律推理理論的理論基礎(chǔ)。制度法理論認(rèn)為法律是一種“制

3、度性事實(shí)”。麥考密克受新修辭學(xué)的啟發(fā)，把法律看作是可爭辯的體現(xiàn)了法律論辯的修辭性特征。
　　第二部分是麥考密克法律推理理論的實(shí)踐理性特征。法律三段論構(gòu)建了法律推理的基本框架，但是，演繹推理只能在形式邏輯的范圍內(nèi)關(guān)注大前提和結(jié)論之間的推導(dǎo)關(guān)系。演繹推理本身的局限性使得其不能直接適用于疑難案件的推理。但是，為演繹主義辯護(hù)體現(xiàn)了演繹推理在麥考密克法律推理理論中的核心地位。
　　第三部分介紹了麥考密克法律推理理論的理論路徑。后果主義

4、論辯是麥考密克法律推理理論的理論路徑，這種路徑考慮如何選擇最佳的裁判規(guī)則和司法裁決結(jié)果的可接受性。
　　第四部分介紹了麥考密克法律推理理論的標(biāo)準(zhǔn)和這些標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系。這種論證標(biāo)準(zhǔn)為司法判決提供正當(dāng)性證明。一致性和融貫性是麥考密克法律推理的標(biāo)準(zhǔn)，這兩種推理標(biāo)準(zhǔn)直接說明了法律推理的有效性和可接受性。一致性，即任何案件的裁判規(guī)則都不能與已經(jīng)具有強(qiáng)制約束力的制度規(guī)則相沖突，法官必須嚴(yán)格依照現(xiàn)有的裁判規(guī)則進(jìn)行裁判。融貫性，即法官做出的任何裁