我國《刑法》第37條研究.pdf

1、刑事一體化視域下,正確理解和適用我國《刑法》第37條,事關定罪免刑(與定罪判刑相對)與微罪不訴(與有罪起訴相對)兩種不典型刑事正義的科學實現(xiàn)?！缎谭ā返?7條在能否作為獨立免刑依據(jù)適用的基本問題上,所遭致的“理論反對實踐、理論反對理論”的尷尬境遇,及其背后潛藏著的諸多問題,正昭示著該條文有待深入研究。全文綜合運用思辨、系統(tǒng)、實證的研究方法,依循明晰基本意蘊、夯實理論根基、考察實踐現(xiàn)狀、展望適用未來的研究進路,著力展開對我國《刑法》第37

2、條的系統(tǒng)研究。
　　全文除導論和余論外,共分四章。
　　第一章旨在明晰《刑法》第37條的基本意蘊?！缎谭ā返?7條是在1979年《刑法》第32條基礎上修改完善而成的。《刑法》第37條通過增設“行政處罰”,使得非刑罰處罰措施更加豐富;通過把“免予刑事處分”修改為“免予刑事處罰”,使得用語更加準確。《刑法》第37條由順承相序的前后兩段內容組成。以“但是”為“分水嶺”,前段是關于酌定免刑情節(jié)的規(guī)定,后段是關于非刑罰處罰措施的規(guī)定。

3、
　　《刑法》第37條中“犯罪情節(jié)輕微”的精神意蘊在于,從法律報應角度考慮,犯罪人罪責程度較低(罪責程度對應的刑罰程度應在3年有期徒刑以內),在對犯罪人作有罪認定及罪犯宣告基礎上,不判處刑罰亦在刑法預設的容忍限度內;“不需要判處刑罰”的精神意蘊在于,從特殊預防角度考慮,犯罪人的人身危險性極低,在對犯罪人作有罪認定及罪犯宣告基礎上,沒有進一步運用判刑的方式來實現(xiàn)特殊預防的必要;“可以免予刑事處罰”的精神意蘊在于,從一般預防角度考慮,

4、在對犯罪人作有罪認定及罪犯宣告基礎上,若不對犯罪人判處刑罰也不會在客觀上起到鼓勵他人模仿犯罪的負面效果,就應當免予刑事處罰。足見,對犯罪人定罪但免刑,實質上是一種艱難地兼顧罪責抵償目的和犯罪預防效果的妥協(xié)正義。
　　《刑法》第37條和《刑法》第13條是接續(xù)關涉要不要入罪、要不要判刑的兩大關節(jié)點條文。除《刑法》第37條之外,我國雖有16個免刑條文對各種免刑情節(jié)作了較為具體明確的規(guī)定,但這些規(guī)定在客觀上難以涵蓋現(xiàn)實生活中確需免刑的全部

5、情狀。根據(jù)刑法總則指導、補充分則的基本原理,以及實現(xiàn)司法實質公正和量刑個別化的切實需要,當個案殊情確需對犯罪人免予刑事處罰而又不具備這16個免刑條文規(guī)定的免刑情節(jié)時,人民法院可直接根據(jù)《刑法》第37條對犯罪人免予刑事處罰。
　　在量刑視域下,《刑法》第37條和《刑法》第5條各具獨立的量刑指導功能,二者合力展開并共同拱舉著《刑法》第61條關于量刑的總括規(guī)定。在法定情節(jié)與酌定情節(jié)的慣常劃分下,《刑法》第37條和《刑法》第63條應分別視

6、為我國酌定免刑情節(jié)和酌定減輕處罰情節(jié)的規(guī)定,二者為法官量刑時能動合理地超越分則法定刑留存了足夠解釋空間?！缎谭ā返?7條賦予犯罪情節(jié)輕微者定罪免刑的法律處遇,使得我國量刑個別化的內涵得以從傳統(tǒng)的定罪判刑方式拓展至定罪判刑與定罪免刑并存的二元方式,更使得我國刑罰輕緩化的進程得以由適當擴大免刑適用與嚴格控制死刑適用之兩極合力推進。
　　第二章旨在夯實《刑法》第37條的理論根基。在理性揚棄報應刑論和預防刑論基礎上,著重考慮特殊預防效果的

7、綜合刑罰觀,切實可取并漸成共識。人民法院在對犯罪人決定刑罰的時候,應在綜合刑罰觀指引下,仔細斟酌判刑必要性。刑法明確性是罪刑法定原則的內在要求。刑法明確性具有相對性。刑法的相對明確性有利于增強刑法適應性。刑法的明確性目標需要司法與立法共同踐行。《刑法》第37條關于酌定免刑情節(jié)的規(guī)定為刑事司法留存的充足解釋空間,尤需法官適時能動地置身特定時空場域,融通社情民意,仔細斟酌運用,以因應現(xiàn)代社會急劇變遷及個案殊情對量刑實質公正之需。
　　

8、謙抑節(jié)制是現(xiàn)代刑法的內在價值訴求。刑法謙抑節(jié)制包括罪之謙抑節(jié)制與刑之謙抑節(jié)制兩個方面。《刑法》第37條是對刑之謙抑節(jié)制理念的極大彰顯,司法機關應當據(jù)此節(jié)儉用刑、謹慎判刑。人本寬和是現(xiàn)代社會的治理策略與精神特質。人本寬和的司法理念奠基于對犯罪現(xiàn)象的理性認知,是科學治理犯罪的內在需求。司法機關應以人本寬和的司法理念為指引,徹底揚棄有罪必起訴的起訴法定主義觀念和起訴必判刑的重刑主義觀念,對犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰者敢于作出微罪不訴決定或定罪

9、免刑判決。
　　寬嚴相濟是孕育于社會轉型期、反思歷次嚴打斗爭、經(jīng)過多年實踐總結的國家基本刑事政策。寬嚴相濟刑事政策的要義在于以寬為主、整體從寬。對犯罪情節(jié)輕微者不判處刑罰或者微罪不訴,是對寬嚴相濟刑事政策之寬的極大彰顯。綜合治理是我國在總結多年歷史經(jīng)驗后提出的社會治安總方針,并隨著社會的發(fā)展和國家對社會管理的重視已逐步演化為一項基本的社會政策。國家通過刑罰抗制犯罪的功能有限,轉型中國當下,科學預防犯罪尤需在綜合治理的社會政策指引下

10、,重視非刑罰處遇的犯罪防治功能。
　　刑事權力是一種極為嚴厲的規(guī)訓權力。現(xiàn)代刑事權力特別注重對人的精神規(guī)訓。國家司法機關運用刑事權力實現(xiàn)對犯罪人的精神規(guī)訓,是在法治框架內通過追究犯罪人刑事責任的方式實現(xiàn)的。定罪免刑的刑事責任實現(xiàn)方式,實質上是一種政治寬容的司法宣示。這種司法宣示及其潛移默化地培育起來的社會寬容文化,對犯罪人的無形感化效用和對社會治安的柔性建設功能,實質上是一種隱蔽地洋溢在司法場域的社會治理術和權力運作策略。定罪但免

11、刑,實為國家、犯罪人、社會民眾在要不要判刑的量刑低限問題上交互包容體諒的結果,是一種實實在在的妥協(xié)正義。
　　第三章旨在考察《刑法》第37條的實踐現(xiàn)狀。定罪免刑與微罪不訴是《刑法》第37條實踐的雙重面向。實證調研表明,人民檢察院院間接運用《刑法》第37條作微罪不訴決定的案件明顯比人民法院直接運用《刑法》第37條作定罪免刑判決的案件多。當前的定罪免刑案件和微罪不訴案件中,具有法定免刑情節(jié)的較少,不具有法定免刑情節(jié)的較多。在不具有法定

12、免刑情節(jié)的案件中,認罪悔罪態(tài)度、退贓退賠情況、被害人是否諒解是司法機關對犯罪情節(jié)輕微者定罪免刑或微罪不訴的慣?？剂壳楣?jié)。
　　在《刑法》第37條適用的程序控制上,定罪免刑案件和微罪不訴案件大都呈現(xiàn)出由承辦人至審判委員會或檢察委員會層層核報、逐級決定的線性流程,但也有重大疑難案件向上級人民法院或上級檢察院請示的情況。檢察機關自偵案件,擬作微罪不起訴的,須受人民監(jiān)督員提出監(jiān)督意見和上一級人民檢察院批準的嚴格程序制約。檢察機關非自偵案件

13、,擬作微罪不起訴的,雖不受人民監(jiān)督員提出監(jiān)督意見和上一級人民檢察院批準的嚴格程序制約,但仍須向上一級人民檢察院備案。由于備案意味著上一級人民檢察院對微罪不訴的最后決定權,因此,備案表面上是一種事后性質的程序,但顯性備案其實已具有隱性核準之實。
　　《刑法》第37條的適用往往與充斥在司法實踐中的各種考核指標緊密纏繞。在公檢法三機關層層推進、前后制約的績效考核及指標約束下,辦案壓力趨于后置。疑罪從無是國家尊重和保障人權、司法機關尊重司

14、法規(guī)律的內在要求。但在各種考核指標縈繞的特定司法場域中,疑罪從無的現(xiàn)代法治理念往往備受擠壓甚至扭曲,以微罪不訴或定罪免刑包裝起來的疑罪從有的隱形司法知識亦隨之生成并被巧妙運用,進而,鮮為“局外人”所知、也不愿被“局外人”所知的疑罪從有的司法軼事亦不時得以悄然上演。
　　司法文書說理是演繹法理、展示智慧的法治載體與絕佳窗口,司法人員理當倍加珍惜。但由于案多人少、嫌說理麻煩、害怕言多必失、顧慮同案難同辦等原因,《刑法》第37條實踐運作

15、中的司法文書說理不同程度地存在著說理粗疏簡單、重要理由隱而不說的問題,以致這些司法文書在說理上往往呈現(xiàn)出對外一張簡單的臉、對內一張復雜的臉、內外間不同臉的二維臉譜。
　　第四章旨在展望《刑法》第37條的適用未來。隨著人們對犯罪現(xiàn)象的理性認知和對犯罪治理的通盤考慮,以及對刑罰輕緩化的不懈追求,加之近年來我國寬嚴相濟刑事政策和社會管理綜合治理政策的持續(xù)推進,《刑法》第37條可望在今后司法實踐中被越來越多地適用。但《刑法》第37條適用中

16、存在的理論分歧仍需縫合、條文引用尚需統(tǒng)一、權利保障尤需強化。
　　《刑法》第37條能否作為獨立免刑依據(jù)適用的理論紛爭,實際上是《刑法》第37條是否具有酌定免刑功能之爭。立法術語的不明確性、條文位置的非情節(jié)性、適用程序的不協(xié)調性、適用后果的消極性等理由及顧慮,不足以否定《刑法》第37條的酌定免刑功能及其可作為獨立免刑依據(jù)適用的法治價值。應著力通過加強量刑說理、頒布指導案例、強化司法監(jiān)督等契合司法規(guī)律的方式,優(yōu)化《刑法》第37條作為獨

17、立免刑依據(jù)適用的司法效果,而非過度迷戀程序控制。
　　人民法院在定罪免刑判決書中引用量刑條文時,案件具有法定免刑情節(jié)的,法定免刑情節(jié)所對應的相應量刑條文已經(jīng)提供了免刑依據(jù),無需再引用《刑法》第37條作為免刑依據(jù);案件不具有法定免刑情節(jié)的,應引用《刑法》第37條作為免刑依據(jù);案件具有法定免刑情節(jié)并據(jù)此免刑后,還需適用《刑法》第37條后段規(guī)定的非刑罰處罰措施的,應引用《刑法》第37條。人民檢察院在微罪不訴決定書中應一律引用免刑條文作為

18、實體根據(jù),是否引用《刑法》第37條及引用方式與人民法院相同。
　　《刑法》第37條的科學適用,從權利保障方面看,當前尤需強化的是微罪被不起訴人不服微罪不訴決定時的異議權,以防人民檢察院濫用微罪不訴決定,將微罪不訴淪為疑罪案件從有或消解無罪案件的妥協(xié)工具。我國新近增設的未成年人附條件不起訴制度,關于充分保障未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人不服人民檢察院不起訴決定時的異議權的規(guī)定,可資借鑒。應盡快賦予微罪被不起訴人不服微罪不訴決定時,可