《刑法》第13條“但書”條款司法適用相關(guān)問題研究

1、《刑法》第13條“但書”條款司法適用相關(guān)問題研究——兼論醉駕應(yīng)否一律入罪劉憲權(quán)周舟【學(xué)科分類】刑法學(xué)【出處】《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第11期【摘要】《刑法》第13條“但書”條款在司法中的適用既符合罪刑法定原則的宗旨，也能夠保證罪與非罪判斷的準確性，體現(xiàn)了司法者對立法者的尊重。我們不能因為“但書”條款在司法中有可能被隨意適用而否定“但書”條款司法適用本身的合理性和必要性。作為《刑法》總則第13條有機組成部分的“但書”條款，理應(yīng)適用于包括危險

2、駕駛罪在內(nèi)的《刑法》分則規(guī)定的每個具體犯罪。應(yīng)正視醉駕各種情形的差異性，在綜合考察案件所有情節(jié)的基礎(chǔ)上，對一些“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為適用“但書”條款，不認定為犯罪?！娟P(guān)鍵詞】醉駕；但書；司法適用；情節(jié)【寫作年份】2011年【正文】司法者能否依據(jù)《刑法》總則第13條的“但書”條款[1]，將醉駕排除在犯罪之外，業(yè)已成為時下刑法理論界和實務(wù)界討論的熱點話題。對此，筆者認為，在司法實踐中，司法者對于醉駕不能一味強調(diào)“入罪”和“處罰”，如

3、果確屬“情節(jié)顯著輕微危害不大”的，理應(yīng)適用“但書”條款，不認定為犯罪。一、“但書”條款司法適用的合理性我國《刑法》總則第13條規(guī)定的是犯罪的概念，根據(jù)該條規(guī)定：“一切危害……社會的行為，依照法律應(yīng)當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！逼渲校暗乔楣?jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”即為“但書”條款。如果說《刑法》總則第13條的本文（即“但書”條款前的內(nèi)容）從正面規(guī)定了什么是犯罪，“但書”條款則是根據(jù)“但

4、書”條款再對行為的社會危害性程度作一次判斷，從而將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為排除在犯罪之外，顯然就是對立法者的尊重。相反，如果在立法中已明確規(guī)定了“但書”條款的情況下，司法者在司法實踐中仍然將其“束之高閣”，并排斥在具體適用之外，這恐怕才是對立法者最大的不尊重。其次，“但書”條款在司法中的適用符合罪刑法定原則的宗旨。自從罪刑法定原則1997年在我國刑法中確立以來，就一直有學(xué)者認為“但書”條款在司法巾的適用會將社會危害性引入司法者對罪

5、與非罪的判斷之中，從而有違罪刑法定原則對于形式正義的要求。但筆者認為，這一觀點是對“但書”條款的誤讀，混淆了“但書”條款與社會危害性的區(qū)別。其實，“但書”條款與罪刑法定原則的宗旨是一致的。具體而言，社會危害性具有雙向功能：如果強調(diào)國家利益，著眼于將具有一定程度社會危害性的行為入罪，則社會危害性起著擴大刑法打擊范圍的功能；而如果強調(diào)人權(quán)保障，著眼于將未達到一定程度的社會危害性的行為出罪，則社會危害性起著縮小刑法打擊面的功能。而根據(jù)“但書”

6、條款，其著重強調(diào)的是社會危害性未達到一定程度的行為不構(gòu)成犯罪，即強調(diào)的是出罪的方面。因而，“但書”條款實際上是通過對社會危害性的判斷，從而達到縮小刑法打擊范圍、保障人權(quán)的功能。而罪刑法定原則從其誕生之日，就是從“不定罪”和“不處罰”的角度提出來的。其基本內(nèi)容是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，其根本精神無疑是“有利于被告人”，而其宗旨則應(yīng)該是保障公民自由、限制國家刑罰權(quán)。由此可見，罪刑法定原則的宗旨與“但書”條款縮小刑法打擊范圍、

7、保障人權(quán)的功能完全一致。如果說罪刑法定原則為縮小刑法打擊范圍、保障人權(quán)作了第一重限定，那么我們完全可以認為，“但書”條款是對縮小刑法打擊范圍、保障人權(quán)作了第二重限定。就此而言，“但書”條款與罪刑法定原則的宗旨不僅完全相符，而且我們還可以將“但書”條款看作是對罪刑法定原則的一種價值增補。最后，“但書”條款在司法中的適用能夠保證罪與非罪判斷的準確性。有學(xué)者認為，如果僅僅以但書作為司法者除罪化的理由，那相當于向世人昭示，司法活動中，社會危害性