中國古代“化外人相犯”條與清末領(lǐng)事裁判權(quán)之比較研究.pdf

1、中國古代的“化外人相犯條”與清末的領(lǐng)事裁判權(quán)作為中國古代涉外法律領(lǐng)域里的兩個(gè)標(biāo)志性條款,前者首次提出了適用法律的屬人法主義和屬地法主義的概念,調(diào)整涉外法律沖突規(guī)范的內(nèi)容,明確了法律適用的問題,成為中國歷代封建王朝涉外法律立法的藍(lán)本;而后者作為中國傳統(tǒng)法律與西方外來法律相沖突而產(chǎn)生的一種畸形的涉外法律條款,將在華外國人的司法管轄權(quán)全部“拱手相讓”,嚴(yán)重的侵害了中國的司法主權(quán)。二者在形式上相近,但實(shí)際上其差別很大。本文將從以下五個(gè)方面深入探

2、討中國古代的“化外人相犯條”與清末領(lǐng)事裁判權(quán)的區(qū)別:
　　第一方面,對中國古代的“化外人相犯”條款進(jìn)行一個(gè)歷史考察?！短坡墒枳h·名例》中有云:“諸化外人同類自相犯者,各依本俗法;異類相犯者,以法律論”。即同一國籍的“化外人”發(fā)生沖突,適用其所屬國本國的法律;不同國籍(包括其中一方為唐朝人)的人發(fā)生沖突,適用唐朝的法律。宋代的“化外人相犯”條其對象與唐朝一樣,但明清的“化外人相犯”條的適用對象比唐宋時(shí)更明確具體。唐朝第一次明確設(shè)立了

3、“化外人相犯”條,宋朝沿襲了這一規(guī)定,而明清時(shí)基本繼承了“化外人相犯”條的精神,但其內(nèi)容卻發(fā)生了很大的變化。
　　第二方面,闡述一下清末領(lǐng)事裁判權(quán)制度的產(chǎn)生和發(fā)展。領(lǐng)事裁判權(quán)是指“一國通過駐外領(lǐng)事等對處于另一國領(lǐng)土內(nèi)的本國國民根據(jù)其本國法律行使司法管轄權(quán)的制度”。1843年英國在與清政府簽訂的《中英五口通商章程》中最早規(guī)定了領(lǐng)事裁判權(quán)制度,此后西方國家先后同中國簽訂了含有領(lǐng)事裁判權(quán)內(nèi)容的不平等條約獲取了在華的領(lǐng)事裁判權(quán),由此開始了

4、中國受領(lǐng)事裁判權(quán)蹂躪的百年屈辱史。
　　第三方面,將“化外人相犯”條和領(lǐng)事裁判權(quán)內(nèi)容進(jìn)行對比。無論是中國古代的“化外人相犯”條還是清末的領(lǐng)事裁判權(quán)其涉及的案件都可分為以下三類,即單純的外國人案件、外國人混合案件和中外混合案件。對于第一類案件,“化外人”條中規(guī)定由中國政府管轄,采屬人主義或?qū)俚刂髁x的原則,而領(lǐng)事裁判權(quán)中規(guī)定由外國政府管轄,采屬人主義原則;對于第二類案件,“化外人”條中規(guī)定由中國政府管轄,采屬地主義原則,而領(lǐng)事裁判權(quán)中

5、規(guī)定一般采被告主義的屬人法;對于第三類案件,根據(jù)“異類相犯”的規(guī)定,一般采屬地主義原則,而領(lǐng)事裁判權(quán)中規(guī)定采被告主義的屬人法。由此可以看出中國古代的“化外人相犯”條其處理原則主要是采用屬人主義與屬地主義相結(jié)合的原則,而清末的領(lǐng)事裁判權(quán)則主要采被告主義的屬人法。
　　第四方面,對二者的形成原因進(jìn)行比較。從政治方面來看,中國古代制定“化外人相犯”條是基于其開放的對外觀念和政策,而清末領(lǐng)事裁判權(quán)的形成主要是由于其實(shí)行閉關(guān)鎖國的對外政策;

6、從經(jīng)濟(jì)方面來看,中國古代制定“化外人相犯”條是基于對外貿(mào)易繁榮,經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的需要,而清末領(lǐng)事裁判權(quán)的形成是由于其傳統(tǒng)社會中自給自足的自然經(jīng)濟(jì)解體;從文化方面來看,中國古代制定“化外人相犯”條是基于儒家思想是當(dāng)時(shí)的主流思想,而清末的領(lǐng)事裁判權(quán)的形成是由于受息訟思想的影響;從國力方面來看,中國古代制定“化外人相犯”條是以其強(qiáng)大的國力為后盾的,而清末領(lǐng)事裁判權(quán)的形成是由于其國力衰弱所導(dǎo)致的?？偟膩碚f,一個(gè)國家的綜合國力決定了其在涉外法制領(lǐng)域中的

7、權(quán)益。
　　第五方面,對二者的影響進(jìn)行比較。從國家主權(quán)的角度來說,中國古代的“化外人相犯”條體現(xiàn)的是主權(quán)在我的前提下對他國或他族的尊重,而清末的領(lǐng)事裁判權(quán)反映的是他國對于中國司法主權(quán)的侵犯;從社會治安的角度來說,中國古代的“化外人相犯”條沒有成為化外人在華犯罪的庇護(hù),其始終要受到中國法律的制約,而清末的領(lǐng)事裁判權(quán)則是外國人在華的特權(quán)法,清政府的法律完全喪失了對在華外國人的威懾力和約束力,領(lǐng)事裁判權(quán)成為了滋生犯罪的土壤;從涉外的角度

8、看,中國古代的“化外人相犯”條向外傳播了中原王朝的法律文化,形成了以中國為中心的中華文化圈,而清末的領(lǐng)事裁判權(quán)則為西方國家對中國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化等諸多方面的侵略保駕護(hù)航,使中國淪為半殖民地;從對后世的影響的角度看,中國古代的“化外人相犯”條為后世所繼承,成為了中國古代處理涉外法律的準(zhǔn)則,而清末的領(lǐng)事裁判權(quán)則推動了中國近代的司法改革。
　　總之,中國古代的“化外人相犯”條其基礎(chǔ)在于中原王朝政治、經(jīng)濟(jì)、文化、國力等方面的全面優(yōu)越,其追求