動態(tài)刑法觀.pdf

1、任何刑法問題都可以看作是刑法基礎理論的反應。當我們試圖回答“刑法是什么”、“刑法應當是什么”這些本原問題的時候，其實就是在構建刑法的基本理論?；A理論就是對本原問題的系統(tǒng)思考，對犯罪本原問題不同的理解形成了不同的刑法基礎理論，進而演化為不同的刑法體系。刑法學只有堅實的理論基礎，才能更有效率解決本研究領域的復雜疑難問題。就刑法基礎理論研究而言，從刑法規(guī)定的內容來看，刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律，定罪與量刑是刑法實踐面臨的兩大問題，刑法學理論

2、研究亦多圍繞著這兩大內容展開。由于當下對理論與實踐關系的普遍看法，認為理論來自實踐，理論要指導實踐，所以刑法學的理論體系是建立在當下刑法規(guī)范基礎之上的。刑法學是根據(jù)對刑法規(guī)范理解和運用的理論，從而形成依照其內在邏輯關系形成的刑法知識結構。因此，刑法學的理論體系不能離開刑法制度，后者是前者的藍本，也是有關刑法理論產生的前提。刑法學亦圍繞犯罪與刑罰這兩大主題開展實體研究，“什么是犯罪”、“什么是刑罰”刑法學研究的視野就被集中在刑法制度狹窄的

3、空間。在忽視罪刑法定原則相對性的觀念指引下，這種以嚴格的邏輯規(guī)范功能為主導的研究思路舍去了事件的社會意義，“造成主體性的失落”。以靜態(tài)刑法規(guī)范的重復性、固定性、被設計性、排它性為特征展開研究。這種靜態(tài)方法在刑法制度從無到有建立的過程中有重要意義，有利于形成刑法規(guī)范意識。誠然，靜態(tài)方法割裂了刑法規(guī)范與其他社會規(guī)范之間的有機聯(lián)系，并且實踐中助長了以權力為中心的、單向命令式刑法規(guī)范的弊端，使得刑法規(guī)范不能有效滿足社會生長的需要。因為刑法的理解

4、與運用是一個動態(tài)的過程，經(jīng)過動態(tài)的刑法規(guī)范的適用并由此從司法實踐中提煉出刑法理論知識，具有不同于成文刑法制度的特點。刑法學的理論體系也不應等同于刑法制度的知識。在動態(tài)刑法觀念中，刑法理論知識雖然是以刑法制度為前提，但又不完全囿于或服從于刑法規(guī)范本身，適時回到社會規(guī)范層面上理解刑法規(guī)范，可以找回被規(guī)范舍棄的“主體性”。基于刑法規(guī)范與社會關系之間的動態(tài)互動關系，傳統(tǒng)的刑法學理論或法理學并沒有提供有效的學科范疇或者是概念體系來解決法規(guī)范與社會

5、關系之間互動的脫節(jié)問題。因此，將犯罪學、刑事立法、刑事司法、刑罰執(zhí)行引入刑法學的研究范疇體系，建立起對社會關系完善的、可行的動態(tài)保護鏈，以實現(xiàn)刑法規(guī)范與社會關系之間的動態(tài)平衡。動態(tài)觀念雖然對制度層面的刑法規(guī)范有所超越，有所突破，但可以實現(xiàn)刑法規(guī)范“場景”的再現(xiàn)，從而使刑法規(guī)范與其他社會規(guī)范具有了內在的邏輯關系，由此形成的動態(tài)刑法學的理論體系正是這種內生邏輯關系的體現(xiàn)。本文運用哲學研究的主體性范式分析刑法思維中存在靜態(tài)與動態(tài)模式，結合形式

6、邏輯與辨證邏輯以及法社會學、法經(jīng)濟學、司法生態(tài)學、刑法規(guī)范學等學科的知識全面闡釋刑法的動態(tài)觀念。本文除了導言和致謝之外，共分為七章，各個章節(jié)圍繞刑法動態(tài)觀進行敘述和論證。
　　第一章“靜態(tài)刑法觀及其問題”。由于刑法所調整的對象涉及社會和公民的基本權利和自由，刑法思維的精確程度將直接關涉著社會及其成員能夠享有的基本權利和自由的精確程度。刑法思維方式的精確程度，除了社會客觀條件的限制之外，還在于刑法觀念的進步，刑法觀念的進步則主要依賴

7、于刑法學術的發(fā)展。刑法學術的進步和發(fā)展，除了對刑法各個層面的知識進行系統(tǒng)化論證和合理化構造之外，還應當特別注意刑法思維形態(tài)的研究。在刑法思維中有靜態(tài)思維與動態(tài)思維之區(qū)分，靜態(tài)思維指引下的刑法研究是以形式邏輯為主要方式，形成了嚴格意義上的邏輯性文本刑法規(guī)范。在形式邏輯文本中靜態(tài)刑法概念的確立，使我們有機會反思現(xiàn)實當中的刑法以及其實際的運作過程。本章闡述了靜態(tài)刑法觀以靜態(tài)思維方式為導引，現(xiàn)實中存在規(guī)范供給不足的窘境、刑法法治被視為立法工程、

8、有強化刑法限制功能之虞、忽視社會成員在刑法法治中積極的構建作用等問題，進而有導致刑法規(guī)范信念異化之傾向。并進一步分析了靜態(tài)刑法產生的原因。
　　第二章“動態(tài)刑法觀的提出”。傳統(tǒng)的刑法思維立足于經(jīng)驗主義，是對已經(jīng)發(fā)生的事實進行歸納總結，從靜態(tài)規(guī)格上來看，犯罪構成理論就像是一幅幅物理學掛圖。動態(tài)刑法觀念在面向層出不窮的新型犯罪形態(tài)，有必要實現(xiàn)動態(tài)思維對靜態(tài)思維的超越，在實踐中不斷發(fā)現(xiàn)新的規(guī)制犯罪的樣式，提出新的刑法理論。本章在論述犯罪

9、事實上存在動態(tài)的犯罪原因，進而形成刑法上“加害與被害”動態(tài)的罪刑關系；由刑法理論當中本身蘊涵著動態(tài)思維，到事實上認識到刑法作為一種社會控制系統(tǒng)，非均衡狀態(tài)是絕對的，而均衡則是相對的，刑法正是在這種非均衡——均衡——非均衡的循環(huán)過程中得到不斷發(fā)展的，據(jù)此提出了“動態(tài)刑法觀”。動態(tài)刑法觀是以主體性為靈魂，是一種運動的、調整性的、不斷擇優(yōu)化的動態(tài)思維主導的刑法觀念，是在大空間、長時段、發(fā)展變化中來研究刑法。并且認識到刑法的靜態(tài)與動態(tài)屬性不是分

10、離獨立的狀態(tài)，動中有靜，動靜結合。
　　第三章“刑法認識主體的動態(tài)性”。由于刑法規(guī)范關涉所有社會成員（包括本國公民和外國人），刑法規(guī)范的運行牽涉每個人敏感神經(jīng)，本章援用哲學主體性的研究范式對刑法主體的概念進行界定，社會公眾、學者、立法者、司法者都是刑法規(guī)范的顯性或隱性的建構者。任何刑法認識主體都不可能是完全靜態(tài)的主體，在有了主體與主體關系、主體交互性視野之后，主體之為主體同時也意味著主體可能成為自我內省和他人的客體化對象。從一般的

11、意義上說，刑法認識關系是主體在與刑法文本、社會情形與特定案件事實等最基本的要素中構成，但在現(xiàn)實的刑法關系中，刑法認識主體又關涉到和衍生出許多關聯(lián)因素和多重關系，需要把握刑法要素的互動性關系和過程。社會有穩(wěn)定與發(fā)展的需要，刑法存在靜態(tài)與動態(tài)與之相適應，本章分別論述了各個刑法主體存在歷時性與共時性上存在的動態(tài)性。
　　第四章“刑法認識對象的動態(tài)性”。刑法認識對象有三個內在要素：（1）刑法概念，即關于刑法整體性的認知；（2）刑法規(guī)范，即

12、內在于刑法條文中的罪刑規(guī)范及其結構；（3）刑法制度中的刑法文本，即作為法典的刑法體系在文字上的系統(tǒng)表達。本章第一節(jié)論述了刑法概念具有的普遍聯(lián)系性和發(fā)展與轉化的動態(tài)特征，并以刑法規(guī)定中的“賣淫”概念的動態(tài)變遷為例進一步作了說明。刑法典是一種靜態(tài)的存在，刑法是通過刑法規(guī)范作用社會的。本章第二節(jié)以對刑法規(guī)范存在的社會規(guī)范層面、刑法制度層面、邏輯功能意義層面的三個層次進行分析，論述了刑法規(guī)范的動態(tài)屬性，進一步論證了刑法的動態(tài)觀念。本章第三節(jié)從刑

13、法立法與刑法適用兩方面論述了刑法文本的動態(tài)性，在闡述刑法解釋當中主觀解釋與客觀解釋、形式解釋與實質解釋的靜態(tài)與動態(tài)觀念，提出了“刑法規(guī)范處于建構過程中”的動態(tài)刑法解釋理念。
　　第五章“刑法系統(tǒng)的動態(tài)性：主體與對象的互動”?，F(xiàn)實的刑法關系是由刑法學者、社會公眾、立法者、司法者等主體與作為對象的刑法文本和案件事實所構成，在具體個案中，又關涉到和衍生出許多關聯(lián)因素和多重關系，需要把握刑法要素的互動性關系和過程。本章第一節(jié)論述了刑法是一

14、個由主體與對象多因素互動構成的處于動態(tài)演化過程中復雜的動態(tài)系統(tǒng)。刑法規(guī)范的刑法效果產生于其刑法系統(tǒng)各要素及其相關互動結構之中，是一種刑法系統(tǒng)的協(xié)同效應和綜合效應。刑法系統(tǒng)動態(tài)演化屬于一種內在化，包括試錯、記憶和學習三個方面的內容。第二節(jié)闡述了以善為本的動態(tài)刑法觀的立場。動態(tài)刑法“以善為始，以善為終”的表述是構建刑法合理性的前提條件。由于靜態(tài)理論無法解釋刑法的形成過程，本章第三節(jié)從刑法規(guī)范系統(tǒng)的閉合性與認知的開放性、刑法動態(tài)系統(tǒng)的自我參照

15、、自我生產的特征來認識刑法系統(tǒng)的動態(tài)性，刑法效果既存在于刑法各個要素之中，又不存在于刑法的各個單獨的要素之中；刑法效果中體現(xiàn)著各個要素的質和量及其功能，同時，刑法效果又是刑法系統(tǒng)的結果而不是加和的結果。刑法各要素只有在與其它要素的互動關系中才真正成為它自身并有它相應的功能。本章第四節(jié)和第五節(jié)以刑法認識主體與認識對象的動態(tài)變化為導引形成了刑法系統(tǒng)中的互動，分別闡述在互動過程中的立法內向協(xié)調、外向耦合的理念和刑事司法中動態(tài)理念。
　　

16、第六章“動態(tài)刑法觀的理論價值”。本章論述了在動態(tài)刑法觀的推動下，重拾被遺失的主體性，刑法理論在應對刑法不確定性的路徑選擇上，從“縮小不確定性”向“放大不確定性”的戰(zhàn)略方向轉變。尊重主體性，方可實現(xiàn)刑法從“形式合理性”的體系思維到“自省合理性”的系統(tǒng)思維的深化。“動態(tài)系統(tǒng)論”在刑法理論中的作用，可以彌合“類型論”在“出罪與入罪”論證中的由于刑法整體觀念的缺失所造成的理論罅隙。
　　第七章“動態(tài)刑法觀的實踐價值”。本章闡述了動態(tài)刑法觀