我國行為保全制度建構(gòu)之完善.pdf

1、行為保全作為和財產(chǎn)保全并列的兩種保全制度，其最終目的均是為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的主張，但是基于其對象的特殊性，行為保全是要求被申請人作出或者禁止被申請人作出某種行為，并不存在對將來判決的保障性，訴訟前或者訴訟過程中做出只是為了防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大或者造成不可避免的損失而已。先予執(zhí)行在我國正式確立行為保全制度之前在一定程度上彌補(bǔ)了行為保全制度缺失的不足，但鑒于我國已經(jīng)正式確立了行為保全制度，需要重新厘清二者之間的案件適用范圍。
　　行為保全

2、制度的設(shè)置是訴權(quán)保障的需要，它能夠在民事主體的權(quán)利受到急迫性的侵害而依靠較長時間的法院審判難以獲得及時有效地保障時，達(dá)到迅速及時的保障當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。行為保全制度完善的程序設(shè)計，應(yīng)遵循行為保全中雙方當(dāng)事人享有平等的權(quán)利保障的原則，并且法官在裁定是否采取行為保全措施時，除了審查當(dāng)事人的申請是否符合形式上的申請條件外，還需要結(jié)合案件具體情況，考量各種因素，做好行為保全中的利益衡量。
　　在對國外比較法的考察中得到諸多先進(jìn)程序設(shè)計

3、，英美法系的中間禁令制度、大陸法系中德國、日本和我國臺灣地區(qū)的假處分制度、越南的臨時強(qiáng)制措施、泰國的臨時性保護(hù)措施，這些相關(guān)制度對我國行為保全制度完善的啟示非常重要。在對北大法寶司法案例庫和中國法院網(wǎng)的行為保全案例進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，并結(jié)合我國現(xiàn)行法律規(guī)定，總結(jié)出現(xiàn)行行為保全制度適用過程中的諸多問題，如司法實(shí)踐中行為保全制度實(shí)際應(yīng)用過少、案件審查內(nèi)容過于寬泛、不通知被申請人到庭答辯也不組織小型辯論、擔(dān)保確定不當(dāng)、缺乏行為保全裁定錯誤后的救

4、濟(jì)等。
　　立法和司法實(shí)踐都要求在民事訴訟中建構(gòu)系統(tǒng)完善的行為保全制度。在現(xiàn)有的制度框架下完善行為保全制度，首先應(yīng)明確行為保全制度的適用范圍，并厘清與先予執(zhí)行之間的關(guān)系，將原來規(guī)定適用先予執(zhí)行的需要立即停止侵害、排除妨礙、需要立即制止某項行為的這些本應(yīng)適用行為保全的情形從先予執(zhí)行制度的適用范圍中刪除，由行為保全制度來調(diào)整。其次，要注重平衡雙方當(dāng)事人的利益。在保全程序中優(yōu)先考慮迅捷性的同時應(yīng)當(dāng)注重程序的正當(dāng)性，要盡量給以被申請人正當(dāng)