我國行為保全制度構(gòu)建研究.pdf

1、民事保全制度建立的目的在于彌補(bǔ)訴訟后救濟(jì)的不足，保障當(dāng)事人合法權(quán)益的實現(xiàn)和法院判決、裁定的最終執(zhí)行，因此，無論是在理論上還是實踐中，對于該制度的研究都具有十分重要的意義。我國民事訴訟法設(shè)置了財產(chǎn)保全制度，盡管財產(chǎn)保全制度作為權(quán)利人訴訟程序上的暫時性救濟(jì)措施，在訴訟中發(fā)揮了重要的作用，但隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的建立，社會交往的增多，糾紛的數(shù)量和類型不斷增加、變化，財產(chǎn)保全制度明顯呈現(xiàn)出局限性，這一制度所引發(fā)的訴訟實踐矛盾也日益凸顯。理論

2、界的學(xué)者們紛紛呼吁建立行為保全制度，以滿足社會的需要。 “行為”作為保全的客體并不是民事訴訟上的一個新概念，事實上，在法制比較健全、完善的國家和地區(qū)，行為保全和財產(chǎn)保全是相對應(yīng)并處于同一位階，兩者共同構(gòu)成了完整的民事保全制度。在訴訟需要的推動下，我國海事領(lǐng)域和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域相繼建立了海事強(qiáng)制令和訴前臨時禁令制度，率先建立了行為保全制度。與此同時，越來越多的學(xué)者開始關(guān)注這一制度，并提出了許多中肯的建議。由江偉教授帶領(lǐng)的“民事訴訟法典

3、修訂與完善”課題組所提出的專家意見稿也明確提出要在民事保全制度中建立獨(dú)立的行為保全制度。雖然目前行為保全制度的研究已進(jìn)入實質(zhì)性階段，但是在民事訴訟理論界對如何界定行為保全的內(nèi)容、行為保全的獨(dú)立性以及具體構(gòu)建方面仍存在諸多爭議。本文擬在分析行為保全概念和我國立法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，借鑒西方國家行為保全制度的成熟做法，對我國民事行為保全制度的構(gòu)建做初步的探討。 全文除引言外，分為四個部分。 第一部分行為保全制度的邏輯起點：行為保全

4、概念的界定任何糾紛的解決都必須遵循程序法所確定的規(guī)則，作為民事訴訟下的子程序，行為保全程序當(dāng)然也必須遵守這一規(guī)定。合理的程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)建立在對具體程序科學(xué)定位的基礎(chǔ)上。對行為保全性質(zhì)的理解有助于全面把握行為保全的涵義。我國現(xiàn)行民事訴訟法僅規(guī)定了財產(chǎn)保全制度，沒有對行為保全進(jìn)行規(guī)定，且理論界對行為保全性質(zhì)也尚無定論，筆者以為對財產(chǎn)保全性質(zhì)的考察也許會對行為保全性質(zhì)的分析具有啟發(fā)意義。就此，在本章中筆者首先對我國財產(chǎn)保全制度的性質(zhì)進(jìn)行了分析，

5、并在綜述理論界關(guān)于行為保全性質(zhì)各種不同觀點的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行了具體的分析、論述，提出行為保全的性質(zhì)屬于“廣義的特別程序”的觀點。將行為保全程序定義為“廣義的特別程序”，無論是對訴訟程序中的保全程序還是非訴訟程序下的保全程序都可以通過特別程序這個普通訴訟程序的對應(yīng)概念來涵蓋。筆者正是以此為基礎(chǔ)，在與相接近制度(財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行)比較后提出了一個較為全面的行為保全概念。 第二部分比較法的考察與分析：西方國家行為保全制度概覽由于民事程

6、序具有經(jīng)驗性和技術(shù)性的特點，筆者認(rèn)為，構(gòu)建我國行為保全制度時，有必要對西方先進(jìn)國家關(guān)于行為保全制度的規(guī)定予以考察。本章對當(dāng)代大陸法系代表國家德國、日本的規(guī)定進(jìn)行了比較詳細(xì)的考察，同時為了比較研究的需要，對英美法系的代表國家英國和美國也進(jìn)行簡要的介紹。 作為一項具體操作技術(shù)含量高過抽象理論分析的制度，筆者認(rèn)為兩大法系關(guān)于行為保全制度規(guī)定的差異，在于制度對客觀環(huán)境的適應(yīng)性的不同以及對制度便利性要求的不同。正如兩大法系在法律文化、法律

7、傳統(tǒng)上的不同一樣，兩大法系對行為保全制度的規(guī)定也存在差異。簡言之，大陸法系注重證據(jù)，在對保全申請做出裁決之前必須要求申請人提供證據(jù)，這是法院做出保全裁定的前提；英美法系則更注重對被申請人權(quán)利的保護(hù)，除非法定的特別情形，法院在做出保全裁定前必須要給被申請人以充分的陳述權(quán)。最后筆者在基于對兩大法系的比較分析后提出幾點自己的思考，以期對我國行為保全制度的構(gòu)建有所裨益。 第三部分現(xiàn)實的境遇與問題分析：當(dāng)下我國行為保全現(xiàn)狀建立任何一個新制

8、度之前，即使進(jìn)行的是理論性的探討，也應(yīng)先“知己”。古人云，“知己知德，百戰(zhàn)不殆”?；诖耍P者專列了一章，介紹我國現(xiàn)行行為保全的情況，包括我們在實際操作中所面臨的困境，并以此為基礎(chǔ)對現(xiàn)行行為保全的狀況以及不適應(yīng)性進(jìn)行了分析。文章將現(xiàn)行行為保全的立法規(guī)定分為四個部分，即先予執(zhí)行制度、海事強(qiáng)制令制度、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的訴前臨時禁令制度和《民事訴訟法法》修改建議稿關(guān)于行為保全制度的評述，分別進(jìn)行了檢討、分析。筆者認(rèn)為，在民事保全制度中納入行為保全

9、制度勢在必行，行為保全制度是我國民事保全中不可或缺的一部分。 第四部分我國行為保全制度的構(gòu)建：以程序的推進(jìn)為主線關(guān)于用哪種模式來構(gòu)建我國的行為保全制度，筆者一直曾深感為難。最終決定以行為保全在實踐中的推進(jìn)程序為主線，對各個環(huán)節(jié)上的重要問題進(jìn)行介紹。采取這種模式的原因，一方面在于筆者寫作本文的最終目的在于解決現(xiàn)實中的問題，如此行文將對實踐有更直接、更有效的指導(dǎo)作用；另一方面，也是更重要的原因在于，行為保全制度的程序有其獨(dú)特的價值。