可變利益實(shí)體模式的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)析——從管理層信義義務(wù)的角度出發(fā).pdf

1、本文對(duì)可變利益實(shí)體模式的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了評(píng)析?？勺兝鎸?shí)體，即VIE，是Variable Interest Entities的縮寫?？勺兝鎸?shí)體模式指代的是一種針對(duì)境內(nèi)企業(yè)的特定海外上市方式。其最早是由于新浪在納斯達(dá)克上市的過程中使用。因此又被稱為“新浪模式”。所謂的可變利益實(shí)體模式本質(zhì)上是通過協(xié)議方式而非傳統(tǒng)的股權(quán)方式對(duì)第三方企業(yè)進(jìn)行控制，并通過該種方式達(dá)到其上市目的的方式。目的在于一是采用可變利益實(shí)體模式的企業(yè)因融資的需求和其境內(nèi)融資

2、渠道的匱乏的矛盾導(dǎo)致其需要尋求海外上市。二是由于國內(nèi)法律限制和禁止外資進(jìn)入相關(guān)特定行業(yè)。
　　 公司的管理層應(yīng)當(dāng)是對(duì)公司采用可變利益實(shí)體模式上市交易過程的各個(gè)環(huán)節(jié)，具有決定權(quán)力的特殊群體。管理層根據(jù)信托法的一般信義義務(wù)原則對(duì)股東承擔(dān)信義義務(wù)。公司管理層須向公司股東承擔(dān)的信義義務(wù)的內(nèi)容主要有兩個(gè)方面的內(nèi)容。其一管理層須向股東承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)。其二管理層須向股東承當(dāng)勤勉義務(wù)。風(fēng)險(xiǎn)從最廣義的角度來說，是一種事件發(fā)生與否的不確定性，并且在更

3、多的場合討論風(fēng)險(xiǎn)會(huì)將事件限定在不幸事件。可變利益實(shí)體模式中涉及的參與者主要包括市場監(jiān)管者和公司以及股東和管理者。公司與市場監(jiān)管者之間的信息不對(duì)稱以及市場監(jiān)管者所擁有的絕對(duì)權(quán)力對(duì)公司在市場中的行為存在著風(fēng)險(xiǎn)，即合法性風(fēng)險(xiǎn)。管理層擅自決策本身就構(gòu)成一項(xiàng)股東投資公司的風(fēng)險(xiǎn)，即管理性風(fēng)險(xiǎn)?？勺兝鎸?shí)體模式的合法性風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)為:作為一種特殊的海外上市手段，盡管存在的違法可能，監(jiān)管部門對(duì)其會(huì)有有別于一般上市監(jiān)管的考量，從而造成該模式合法與否的不確定性

4、。盡管面對(duì)由于監(jiān)管不確定性所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，意圖使用可變利益實(shí)體模式上市的企業(yè)對(duì)海外上市地的證券市場依然充滿期待。根據(jù)信義義務(wù)的要求，公司管理層不應(yīng)放棄合理的商業(yè)機(jī)會(huì)，而同時(shí)也不應(yīng)冒險(xiǎn)并置公司和股東的財(cái)產(chǎn)于險(xiǎn)地。
　　 可變利益實(shí)體模式的管理性風(fēng)險(xiǎn)突出表現(xiàn)在“支付寶事件”中。在可變利益實(shí)體模式下的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中，代表創(chuàng)始股東的公司管理層對(duì)公司有更強(qiáng)的控制力，且可變利益實(shí)體模式下所簽訂的協(xié)議的控制關(guān)系較弱，因此投資性股東會(huì)面臨其所對(duì)公司