行賄犯罪不正當利益之剝奪研究.pdf

1、賄賂犯罪是當前腐敗犯罪的主要形式。刑法對賄賂犯罪供應(yīng)的刑罰量不可謂不足，但對賄賂犯罪的阻遏效果并不明顯。對行賄人在刑罰適用上偏輕偏軟，對其獲取的不正當利益處置不力，是行賄犯罪愈演愈烈的重要原因。
　　刑法規(guī)定“謀取不正當利益”為行賄犯罪的目的，在案發(fā)前，絕大多數(shù)行賄人對不正當利益的追求已經(jīng)如愿以償。按照“任何人不應(yīng)從犯罪中獲益”的正義原則，對于行賄人既得的不正當利益應(yīng)當予以剝奪。允許行賄人保有不正當利益，會成為對行賄犯罪的變相鼓勵

2、。有效剝奪行賄犯罪不正當利益，則可以遏制行賄人以賄逐利的動機。
　　目前，無論理論研究還是司法實踐，均局限于從犯罪成立角度討論不正當利益，對于行賄人實際獲取的不正當利益關(guān)注不足。因受“重受輕予”刑事政策的影響，出于查辦受賄犯罪的功利考慮，司法證明確實存在困難，對可能沖擊經(jīng)濟關(guān)系的擔(dān)憂，司法實踐中罕見對行賄犯罪不正當利益予以剝奪，造成對行賄犯罪的分裂評價，即“行賄是非法的，但獲利是可以的”，甚至出現(xiàn)行賄人受到查處后通過民事訴訟主張不

3、正當利益的極端現(xiàn)象。
　　相對于其他逐利性犯罪，行賄犯罪有其特殊的行為結(jié)構(gòu)。行賄犯罪符合刑法理論中的短縮的二行為犯的特征，體現(xiàn)在行賄人要實現(xiàn)謀取不正當利益的目的，在給予財物的實行行為之外，還需要借助受賄人職務(wù)上的作為或不作為，甚至需要行賄人另行實施取利行為。針對不同的利益，三種行為可能存在不同的組合模式。由于獲利領(lǐng)域、加功行為的組合模式等方面存在差異，行賄犯罪不正當利益呈現(xiàn)不同的形態(tài)，可以分為不正當財產(chǎn)性利益與非財產(chǎn)性利益、不正當

4、機會性利益與實在性利益、直接所得不正當利益與間接所得不正當利益。不同形態(tài)的不正當利益均源于行賄人對受賄人的收買，均應(yīng)當予以剝奪，只是剝奪的方式、程序和范圍有所不同而已。
　　剝奪行賄犯罪不正當利益具有充足的法理基礎(chǔ)，既符合行賄犯罪立法邏輯的要求，又是滿足對行賄犯罪完整否定性評價的需要，更是源于剝奪對象本身的不正當性。通過特別沒收剝奪行賄犯罪不正當財產(chǎn)性利益，是維持財產(chǎn)刑的正當性，消除行賄犯罪造成的不法狀態(tài)，貫徹“任何人不應(yīng)從犯罪中

5、獲益”正義原則的需要。撤銷通過行賄犯罪獲得的行政許可，是剝奪不正當非財產(chǎn)性利益的典型。撤銷行政許可的正當性根據(jù)在于行賄犯罪是對行政許可中信賴保護原則的背反，行賄人所獲利益不具備信賴保護的正當性基礎(chǔ)，不屬于信賴保護的對象。
　　剝奪行賄犯罪不正當利益具有現(xiàn)實的規(guī)范基礎(chǔ)。在現(xiàn)有規(guī)范體系中，剝奪其既得不正當利益，是行賄人應(yīng)當承受的法律后果。根據(jù)刑法、民法、行政法和訴訟法的規(guī)定，沒收行賄犯罪的違法所得、賠償因行賄造成的被害人的損失、撤銷通

6、過行賄獲得的行政許可、取消通過行賄獲得的交易機會、否定行賄簽訂的合同的效力、啟動再審程序重新裁判等，均是對行賄犯罪不正當利益的剝奪。行賄人所得不正當利益是腐敗行為的后果，《聯(lián)合國反腐敗公約》明確要求締約國采取措施消除腐敗行為的后果。因此，剝奪行賄犯罪不正當利益也是對《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定義務(wù)的落實。
　　有效剝奪的前提是對剝奪對象的準確識別，僅證明行賄人具有謀取不正當利益的目的尚不能給剝奪行為提供完整的指引，對行賄人實際獲取的利

7、益還需要進行第二次識別。獲利手段的不正當性決定所獲利益的不正當性符合法律調(diào)控行為和利益的一般原理，應(yīng)當予以堅持。行賄人給予財物、受賄人職務(wù)上作為或不作為、行賄人的取利行為對行賄人最終獲取利益均發(fā)生了作用，因此，三種行為對于判別行賄人所獲利益的正當性均會產(chǎn)生影響。由于在獲取不同形態(tài)的利益時三種行為的組合模式會有所差異，在個案判別中，三種行為的性質(zhì)對利益正當性識別的作用會有所不同，識別規(guī)則也略有差異。
　　在剝奪中，應(yīng)當堅持比例原則、

8、維護公共利益原則、不損害善意第三人利益原則，以保障剝奪的正當性和有效性。對于絕大多數(shù)不正當財產(chǎn)性利益在刑事訴訟中通過司法機關(guān)適用刑法第六十四條可以達到剝奪的目的，但財產(chǎn)性權(quán)利和非財產(chǎn)性利益，則需要司法機關(guān)移送相應(yīng)的主管機關(guān)通過收回權(quán)利、撤銷經(jīng)營資格資質(zhì)、免除職務(wù)等方式予以剝奪。對于不正當財產(chǎn)性利益剝奪范圍的確定，需要區(qū)分行賄人是取得型獲利還是經(jīng)營型獲利，分別采用“收入說”和“獲利說”進行核算。
　　鑒于對行賄犯罪不正當利益剝奪不力