民事強制調(diào)解研究————基于特定類型糾紛的考量.pdf

1、本文旨在探討一種特殊的民事調(diào)解制度，即在特定類型的民事糾紛上，啟動調(diào)解不是根據(jù)當事人雙方的自愿，而是根據(jù)立法的規(guī)定強制性啟動，基于這種特殊的民事調(diào)解在程序啟動層面與普通民事調(diào)解所表現(xiàn)出的顯著差異性，這種民事調(diào)解被冠以“民事強制調(diào)解”之名。全文共有七大部分，約15萬字。
　　第一部分是“導論”。在該部分，作者首先交代了選題的動機和目的，指出由于民事強制調(diào)解啟動層面的強制性對調(diào)解的自愿原則、當事人程序選擇權(quán)、程序效益以及裁判請求權(quán)等基

2、本理念構(gòu)成了觸動和顛覆，因此引發(fā)了作者對該制度的興趣，成為促使作者選擇該論題的原始動力。同時，域外立法對民事強制調(diào)解的普遍承認和國內(nèi)學界日漸升溫的探討，尤其是2012年《民事訴訟法》修訂過程中曾一度透露出的強制啟動調(diào)解的傾向，都使以民訴為業(yè)的作者產(chǎn)生了某種使命感的召喚。通過該選題的研究，作者試圖探討民事強制調(diào)解的法理基礎(chǔ)和價值，分析域外民事強制調(diào)解的立法及基本模式，梳理我國民事強制調(diào)解的傳統(tǒng)和實踐，并就未來我國民事強制調(diào)解的模式選擇、適

3、用范圍界定等具體構(gòu)想展開論證、提供建言。在該部分，作者還通過文獻綜述對民事強制調(diào)解的既有研究情況進行了歸納，并交代本文寫作涉及的主要研究方法。
　　第二部分是“民事強制調(diào)解的基本理論”。作者通過對民事強制調(diào)解的不同理解入手，就作為本文研究對象的民事強制調(diào)解的內(nèi)涵給出界定，并就民事強制調(diào)解的類型和特點加以剖析。繼而，文章一方面指出強制調(diào)解與強迫調(diào)解的本質(zhì)不同，認為前者僅指調(diào)解啟動上的強制，而后者卻是調(diào)解進行、特別是調(diào)解結(jié)果上的強制，

4、正是由于長期以來對強制調(diào)解和強迫調(diào)解的不加區(qū)別，才導致了對民事強制調(diào)解制度存在的偏見；另一方面文章對民事強制調(diào)解與民事調(diào)解前置、民事調(diào)解中的強制性因素之間的關(guān)系進行了辨析，指出他們之間的共性和差異。在此基礎(chǔ)上，文章對民事強制調(diào)解在民事訴訟理論維度中的位置進行了透視，通過闡明其與調(diào)解的自愿原則、程序的效益價值、裁判請求權(quán)以及程序選擇權(quán)之間的關(guān)系，論證了民事強制調(diào)解的特有價值和制度理性。
　　第三部分是“民事強制調(diào)解的域外考察”。本部

5、分首先立足于德國、法國、日本、美國、英國、澳大利亞以及我國臺灣地區(qū)民事強制調(diào)解的立法或判例，從適用范圍、調(diào)解人選和組織機構(gòu)以及其他調(diào)解程序規(guī)定入手，逐一介紹了這些國家和地區(qū)民事強制調(diào)解制度的基本內(nèi)容。其次，本部分運用比較分析方法，從模式分析的視角對域外民事強制調(diào)解制度進行了總結(jié)，通過構(gòu)建由“民事強制調(diào)解的主持人”和“民事強制調(diào)解的適用情形”兩個維度所形成的分析框架，將域外民事強制調(diào)解區(qū)分為法官參與主持的絕對適用型、法官參與主持的選擇適用

6、型、非法官主持的選擇適用型、非法官主持的絕對適用型四種模式。以此為標準，文章對不同國家和地區(qū)的民事強制調(diào)解進行了模式定位，并透過模式定位對其背后所蘊含的規(guī)律性現(xiàn)象進行了分析，總結(jié)出影響民事強制調(diào)解模式選擇的若干重要因素。
　　第四部分是“我國民事強制調(diào)解的傳統(tǒng)與現(xiàn)狀”。在這一部分，作者一方面從歷史社會學的視角出發(fā)，借助史料對我國明清時期、國民政府時期以及革命根據(jù)地時期的民事強制調(diào)解進行了考察，從中揭示出傳統(tǒng)中國一直延續(xù)的民事強制調(diào)

7、解傾向，同時通過對民事強制調(diào)解在建國后直至現(xiàn)階段的發(fā)展歷程的考察，總結(jié)出這一時期我國民事強制調(diào)解所經(jīng)歷的冰凍期——解凍期——漲潮期三個演變階段。另一方面，作者從實證分析的視角出發(fā)，對我國現(xiàn)階段民事強制調(diào)解的三種典型樣態(tài)，即北京西城模式、深圳模式和上海模式逐一進行了分析，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合現(xiàn)有的立法規(guī)定，總結(jié)出當前我國民事強制調(diào)解所表現(xiàn)出的法院主導推進等五大特征。
　　第五部分是“建構(gòu)我國民事強制調(diào)解的必要性和可行性分析”。文章一方面

8、從構(gòu)建我國民事強制調(diào)解的必要性入手展開分析，指出構(gòu)建我國民事強制調(diào)解是實現(xiàn)我國民事調(diào)解制度現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，民事糾紛合理解決，調(diào)解資源充分利用以及律師角色轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實需要。另一方面，文章從構(gòu)建我國民事強制調(diào)解的可行性入手展開分析，指出無論是大調(diào)解工作體系的建設，還是已有的法定前置程序和各地實踐經(jīng)驗積累，以及域外立法所提供的借鑒，都為我國民事強制調(diào)解的建構(gòu)提供了有力支撐。
　　第六部分是“我國民事強制調(diào)解的具體建構(gòu)”。在這一部分，作者首先就我

9、國民事強制調(diào)解的模式選擇問題作出回應，認為從現(xiàn)實國情出發(fā)，訴前民事強制調(diào)解和訴中民事強制調(diào)解宜分別選擇非法官主持的絕對適用型和法官參與主持的絕對適用型模式。其次，基于訴前民事強制調(diào)解和訴中民事強制調(diào)解各自的模式選擇，作者劃定了我國訴前民事強制調(diào)解的適用范圍，并對將家事糾紛、小額財產(chǎn)糾紛、醫(yī)療損害賠償糾紛、勞動爭議、道路交通事故損害賠償糾紛納入訴前民事強制調(diào)解的必要性進行了分析；另一方面，為避免法官在訴訟中強迫當事人調(diào)解，作者對我國訴中民

10、事強制調(diào)解在適用的糾紛類型和啟動時間階段，以及調(diào)解啟動的次數(shù)方面作出了限制。繼而，作者就前述兩種模式下，非法官擔任調(diào)解人和法官擔任調(diào)解人的選任資格提出具體建言。最后，在我國民事強制調(diào)解配套性保障制度的搭建上，筆者分別從醫(yī)責險的推行、交強險的完善以及民事強制調(diào)解制裁性措施的設置方面提出了若干設想，以此實現(xiàn)民事強制調(diào)解制度的順利實施。
　　第七部分是“結(jié)語”。在前文探討的基礎(chǔ)上，作者對民事強制調(diào)解制度的根本價值追求進行了高度概括，并指