論民間金融活動的法律規(guī)制

1、<p>　　論民間金融活動的法律規(guī)制</p><p>　　在計劃經(jīng)濟條件下，國家壟斷了金融服務，金融資源集中在國有國營金融機構手中，主要在國有經(jīng)濟體系內(nèi)按計劃進行分配，即使存在有限的民營經(jīng)濟，往往也在金融資源的分配過程中受到忽視甚至壓制。改革開放后，隨著民營經(jīng)濟的迅速發(fā)展，原有的金融資源分配方式受到挑戰(zhàn)，其中民間金融機構的成長很快就成為一個引人關注的現(xiàn)象。但是，由于金融體制改革總體上滯后于民營經(jīng)濟發(fā)展的

2、要求，雖然政府限制民間金融發(fā)展的觀念有所松動，可是相關的法律制度建設并未能及時跟進。既有的法律制度對民間金融發(fā)展的限制甚至壓制的狀況不僅沒有緩解，反而得到了強化。1997年修訂的《刑法》甚至還規(guī)定了“非法吸收公眾存款罪”“非法集資罪”等罪名，浙江“億萬富姐”吳英更因涉嫌非法吸收公眾存款罪被逮捕，并在2012年以集資詐騙罪被判處死刑。其后雖因社會公共輿論壓力，該案在經(jīng)最高法院復核后發(fā)回浙江省高級人民法院重審，最終以吳英被改判死緩而定讞，但

3、此案將全社會對民間金融的思考和討論推向高潮。這些爭論表明，雖然社會經(jīng)濟發(fā)展對民間金融有廣泛的需求，但相關的制度并沒有跟進，以至于引發(fā)諸多的社會現(xiàn)實問題。這就要求我們必須深入開展民間金融法律問題研究，理性認識和正確</p><p>　　一、民間金融活動的特點、生成與意義</p><p>　?。ㄒ唬┟耖g金融活動的形式與特點</p><p>　　目前，我國學術界對于何謂民

4、間金融還存在不同的認識。梳理學者們的不同觀點，可以概括為以下三種：（1）從服務對象進行定義，認為“民間金融，就是為民間經(jīng)濟融通資金的所有非公有經(jīng)濟成分的資金運動”。（2）從供給主體進行定義，認為民間金融是“由民營金融機構提供的各種金融服務和其相關的金融交易關系的總和”。（3）從本身的性質(zhì)出發(fā)，認為“民間金融即非正規(guī)金融，世界銀行將它界定為沒有被中央銀行或監(jiān)管當局所控制的金融活動，是我國對于在國家金融體系外運行的金融活動的統(tǒng)稱”。就上述這

5、些關于民間金融的定義來看，第一種界定稍顯寬泛，容易將現(xiàn)有依法進行的大部分非公有的股份制銀行的經(jīng)營活動都包含在內(nèi)，而第二種界定關注的中心是民營金融機構，即把民間金融的主體限定為民營金融機構，沒有把自然人之間的以營利為目的的金融往來涵蓋在內(nèi)。所以，筆者傾向于第三種觀點，即民間金融是指凡是未納入中央銀行和金融監(jiān)管當局監(jiān)管范圍之內(nèi)的所有金融活動。</p><p>　　當前我國的民間金融存在多種形式，但是由于合會、集資、私

6、募基金等民間金融活動的融資對象特定、有限，對社會影響相對較小，也不是當前社會最為關注的民間金融活動，因此，本文所指民間金融活動主要是以民間借貸和地下錢莊為代表的這兩種民間金融形式。以“民間借貸”和“地下錢莊”為形式的民間金融一般具有以下主要特征：</p><p>　　第一，民間金融是一種主要依托地緣、親緣支撐的信用體系。與商業(yè)銀行等專門從事金融行業(yè)的營業(yè)機構的金融服務相比，民間金融服務更傾向于通過身邊的熟人來進行

7、投資和借貸。中國受漫長的農(nóng)業(yè)社會歷史影響，“熟人社會”特征非常明顯。人和人之間通過地緣、親緣等方式形成“熟人”關系并彼此信任，在社會交往和經(jīng)濟交往中都體現(xiàn)著明顯的熟人社會特征。我國當前的民間金融服務也具有這一特征，民間金融活動通常通過身邊的熟人來進行，借貸還錢更多地依靠信用關系各方的自我約束。如果發(fā)生了欠債不還的問題，欠債者往往會受到道德上的譴責，責任追究反而非常困難。</p><p>　　第二，民間金融服務手續(xù)

8、簡便、形式靈活、操作快捷、成本低廉。與正規(guī)的金融機構相比，民間金融對參與者的素質(zhì)要求不高，放貸者無需建立大量的營業(yè)網(wǎng)點，只需要借助于簡單的通訊設備和交通設備就可以完成，而且基本不存在審批程序。所以與銀行等正規(guī)金融服務機構提供金融服務所要求的繁復手續(xù)、龐雜程序相比，民間金融就非常簡單方便、成本低廉了。</p><p>　　第三，民間金融活動具有利率高、風險大的特點。民間金融服務的借款者通常是在不能獲得正規(guī)金融服務機

9、構借款的情況下，或者是出現(xiàn)了緊急性的資金需求、正規(guī)金融服務機構又因繁復、效率低下等問題而緩不濟急時，才轉(zhuǎn)而求助于民間金融服務。這些情形下，放貸者對于借款者的信用和背景不會進行充分了解而承受了較高的風險，而借款者也愿意以較高的利率換得較快捷的服務，因此民間金融的借貸利率往往高于正規(guī)銀行的利率。同時，由于在民間金融活動中借款多是基于彼此的信任關系，一般采用口頭約定等非書面合同形式，非常容易引發(fā)糾紛。此外，民間金融缺乏對每筆貸款“貸前、貸中、

10、貸后”嚴格審查，并缺乏類似于正規(guī)金融機構的內(nèi)部控制制度和風險防范機制，沒有嚴格的財務管理及審計稽核制度，若貸款者對借款者的信譽及貸款用途控制不力時，民間金融風險則會加劇。</p><p>　　第四，民間金融活動存在交易隱蔽、風險不易監(jiān)控等問題。當前我國的民間金融服務主體都是在未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準的情況下而擅自提供金融服務的，因而在經(jīng)營過程中也完全脫離了金融監(jiān)管部門的監(jiān)控。一方面，由于國家對民間金融的嚴格限制，民間

11、金融的交易雙方往往采取隱蔽交易的方式，以逃避法律責任；另一方面，中央銀行和銀監(jiān)會對民間金融的信用以及資金總量缺乏評估和監(jiān)管，因此在民間金融活動中暴力討債、惡意逃債等現(xiàn)象時有發(fā)生。</p><p>　?。ǘ┟耖g金融的生成原因與意義 　　民間金融服務并不是在社會主義市場經(jīng)濟建設中才出現(xiàn)的新興事物，在中國歷史上，票號、錢莊等私人經(jīng)營的融資場所曾經(jīng)是金融活動的重要載體。在社會主義市場經(jīng)濟建設的過程中，我國的民間金融服務

12、呈現(xiàn)出了迅速增長的勢頭，這是由于需求與供給兩個方面的原因促成的。第一，從總體的宏觀經(jīng)濟發(fā)展情形來看，經(jīng)濟體制改革確認了以中小企業(yè)為主的民間經(jīng)濟的合法性，民間經(jīng)濟的快速增長使得正規(guī)金融服務機構已經(jīng)難于滿足迅速增長的金融服務需求，因此大量中小企業(yè)求助于民間金融服務；第二，從具體的信貸實踐來看，以中小企業(yè)為主要構成部分的民營經(jīng)濟主體因為規(guī)模小、資信度低、缺少有效抵押的資產(chǎn)，長期以來難以從銀行等正規(guī)金融服務機構獲得貸款，這就迫使它們求助于更為便

13、利和高效的民間金融服務，盡管民間金融服務具有很高的風險性，但它們沒有這方面的貸款支持也就無法開展經(jīng)濟活動；第三，得益于社會主義市場經(jīng)濟建設的成果，公民個人的收入在支付日常開支的情況下有所贏余，更因為中國有著節(jié)儉開支、積累財富的文化傳統(tǒng)，從而使一些家庭收入得到積累，為民間金融的出現(xiàn)提供了資金供給的可能性；第四，在政府的宏觀調(diào)控中，金融手段的使用</p><p>　　總之，一方面存在著對民間金融服務的大量需求，而另一

14、方面在我們的社會中又存在著大量的閑散資金，這使得民間金融服務迅速成長為一種重要的金融現(xiàn)象，在我國經(jīng)濟的實際運行中發(fā)揮著越來越重要的作用：第一，民間金融服務有效地支持了民營經(jīng)濟的快速發(fā)展，能夠以非常簡便、靈活、快捷的方式將部分民間儲蓄化為民間投資，在一定程度上提高了全社會的資源配置效率；第二，在正規(guī)金融難以滿足民營經(jīng)濟發(fā)展要求金融服務支持的情況下，民間金融服務補充了我國金融體系的不足；第三，民間金融服務業(yè)的迅速成長雖然還遠不能打破正規(guī)金融

15、機構對金融服務的壟斷，但它畢竟對這種壟斷形成了一定程度的挑戰(zhàn)，在一定程度上也倒逼正規(guī)金融機構金融服務的改革與完善。</p><p>　　二、我國民間金融活動存在的問題及法律規(guī)制的現(xiàn)狀</p><p>　　雖然民間金融的社會需求廣泛，存在意義重大，但是民間金融也存在著一些明顯問題。首先，民間金融服務是建立在缺乏法律保障的信用基礎上的，一旦出現(xiàn)了信用失靈的問題，資金鏈就會發(fā)生斷裂并引發(fā)一系列連

16、鎖反應，甚至會導致嚴重的社會問題。其次，民間金融服務具有明顯的投機性，行為短期化且抗風險能力差，容易引發(fā)經(jīng)濟糾紛。再次，民間金融的過分活躍也會對政府的宏觀調(diào)控造成干擾，從而對國家經(jīng)濟秩序產(chǎn)生不良影響。所以，把民間金融服務納入到法治的軌道中來以實現(xiàn)有效的法律規(guī)范是一項迫切的法制建設任務，也是合乎社會主義市場經(jīng)濟建設需要的。</p><p>　　當然，如果說我國沒有關于民間金融服務的法律規(guī)范的話，也不是事實。在我國《

17、物權法》《合同法》《擔保法》《公司法》《民事訴訟法》《刑法》《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《貸款通則》《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》等法律法規(guī)以及最高人民法院的司法解釋和部門規(guī)章中，都可以找到規(guī)范民間金融活動的規(guī)定。但是，這些對民間金融活動的規(guī)定有時是相互矛盾和沖突的。</p><p>　　例如《物權法》第39條規(guī)定，“所有人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依法享有占有

18、、使用、收益和處分的權利”。根據(jù)這一規(guī)定，可以認為金錢（動產(chǎn)）的所有人有權對自己所有的金錢進行收益和處分（包括借貸）。因此，個人之間的借貸應屬于合法范疇。我國《合同法》更明確地規(guī)定了個人之間的“借款”行為的合法性，第211條規(guī)定“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定”。而在1991年最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的

19、若干意見》中，則要求民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)），即所謂的“四倍紅線”?？梢?，我國民事立法包括《物權法》《合同法》以及最高人民法院的司法解釋實際上是承認民間借貸活動中資金的所有人利用個人資金進行投資并獲得收益的。與民事立法相反，我國《刑法》卻明確規(guī)定了“非法吸收公共存款罪”“非法集資罪”等罪名，又使得民間金融活動成為應受刑罰懲罰的犯罪行為。關于民間借貸的這些不同規(guī)定甚至相互對立沖突的規(guī)定，極大地模糊了

20、民間借貸合法與非法、罪與非罪的界線。</p><p>　　在“地下錢莊”的法律規(guī)范上，也存在類似問題。新中國成立后，公有制金融機構成為我國唯一合法的金融機構形式，私人錢莊被明令禁止，并成為國家取締和打擊的對象。1986年，國務院頒發(fā)了《中華人民共和國銀行管理暫行條例》（以下簡稱《銀行管理暫行條例》），該條例第28條第2款規(guī)定個人不得設立銀行或金融機構，不得經(jīng)營金融業(yè)務。也正是因為有了這一規(guī)定，我國的私人錢莊一直處

21、于“地下”狀態(tài)，被稱為“地下錢莊”。之后，《銀行管理暫行條例》雖然被1995年5月10日全國人大常委會通過并公布的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（2003年12月27日修正）、1998年7月13日國務院發(fā)布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（下稱《取締辦法》）代替，但是它們對個人設立商業(yè)銀行的要求仍然十分嚴格，“私人錢莊”這一較為松散的金融形式無法達到設立商業(yè)銀行所應當具備的條件，因此，這些立法實際上也沒有起到讓私人錢莊走向合法

22、化的作用。雖然在法律上沒有獲得承認，但在實際的資金融通中，私人錢莊卻發(fā)揮了巨大作用，特別是在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)。這說明，錢莊在我國雖然是一種具有合理性的金融形式，卻不具有合法性，更得不到政府以及其他權威部門的</p><p>　　由于“私人錢莊”的法律地位不能得到承認，私人錢莊所從事的金融活動就成為明文禁止的對象。根據(jù)《取締辦法》第3條的規(guī)定：“非法金融機構，是指未經(jīng)主管部門批準，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放

23、貸款、辦理結算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業(yè)務活動的機構?！币来艘?guī)定，私人錢莊是一種典型的非法金融組織形態(tài)，它所進行的外匯買賣、吸收存款等活動也都屬于明文禁止的非法金融活動。然而在現(xiàn)實的經(jīng)濟活動中，私人錢莊在轉(zhuǎn)入地下后一直從事著這些活動。由于作為一種明令禁止的金融現(xiàn)象，難以為之立法進行規(guī)制，因此地下錢莊的活動也無法得到法律規(guī)范。所以，雖然政府近些年來不斷出臺打擊非法金融活動的政策性文件，民間金融活動

24、受到的影響卻并不大，反而呈現(xiàn)出日趨活躍的跡象。結果，私人錢莊對市場形成干擾的問題也屢見不鮮。比如，錢莊所從事的外匯買賣活動就迫使國家不得不進行“反洗錢”的專項整治活動。 　　集資放貸是目前我國民間借貸和私人錢莊進行金融活動的基本方式，而根據(jù)《刑法》的規(guī)定，這屬于所謂“非法集資”的范疇。其結果就是，對處處存在的“非法集資”現(xiàn)象既難以遏制也無法監(jiān)管。其中的道理是顯而易見</p><p>　　第二，在借貸利息方面，“四

25、倍紅線”管制是民間金融市場發(fā)展的制度障礙?！八谋都t線”的規(guī)定，本來是基于金融市場的信息不對稱性和有限性，為了保護金融弱勢群體，避免高利貸對經(jīng)濟造成不利影響，同時防止在資源緊缺的環(huán)境下民間金融的發(fā)展會阻礙傳統(tǒng)金融吸收資金、影響擾亂正常的金融秩序而設計的。但是，由于我國的正規(guī)金融機構在金融服務中存在著對大型企業(yè)的偏好和較高的貸款門檻，使得中小企業(yè)和農(nóng)民無法享受利率管制所帶來的好處，反而在急需資金時甚至會向高出管制利率數(shù)倍的地下錢莊融資。在缺

26、乏有效監(jiān)管和引導的情況下，民間金融機構也會鋌而走險，不顧法律的規(guī)定進行高利貸活動。在這樣的情況下，“四倍紅線”的實行并沒有達到其設計目的，不僅未能保護金融弱勢群體，反而更加扭曲資金的市場配置、導致逆向選擇、妨害競爭，已成為民間金融市場發(fā)展的制度障礙。同時，“四倍紅線”與銀行利率掛鉤也否定了利率對民間金融風險的過濾作用。與正規(guī)金融機構以財務報表、抵押物為依據(jù)的信貸審查不同，民間金融更多地對借貸方的信用、從業(yè)風險等進行考察，有較好信譽的借貸

27、者獲得較低的利息，而風險越高則利率越高。“四倍紅線”不允許利率與實際融資風險掛鉤，反而加大了民</p><p>　　第三，從公民利益實現(xiàn)的角度看，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)表現(xiàn)出了注重保護社會經(jīng)濟等公共秩序的一面，而對融資活動中各利益相關人的利益卻很少給予保護，甚至沒有加以考慮。1998年國務院頒發(fā)的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》中規(guī)定：“因參與非法集資等非法金融業(yè)務活動受到的損失，由參與者自行承擔?！边@項規(guī)

28、定實際上否定了在融資活動發(fā)生問題時融資對象獲得補償?shù)膶嶓w權利，或者說，政府宣布公民行為責任自負，政府不承擔維護公民權利的責任。在現(xiàn)代法治背景下，國務院這一規(guī)定顯然是不合乎法的精神的。同時，最高人民法院于1998年11月23日發(fā)布的《關于當前經(jīng)濟審判工作應當注意的幾個問題》規(guī)定非法集資活動而引發(fā)的糾紛，一般應由有關部門處理，其中的有關部門并不包括人民法院。這說明，國家機構間可以隨意推諉職責，在對社會的治理方面，國家機構間不是一種相互配合的

29、關系，更不會主動地承擔責任。由此可見，現(xiàn)行規(guī)定雖然認定融資人的行為屬于非法行為，但同時卻不保護在該行為中的受害人，即投資人的訴權和請求權都被取消了。這樣既懲罰融資人也不保護投資人的規(guī)定，難以得到社會公眾的認可和尊重，不但無法起到監(jiān)督、管理的作用，反而會降低法律</p><p>　　綜上所述，我國關于民間金融活動的法律規(guī)制顯然存在著嚴重的問題，特別是與市場經(jīng)濟的要求不相適應，與實際經(jīng)濟運行相脫節(jié)，過于注重強調(diào)打擊非

30、法行為，對于合法的民間金融活動沒有進行確認和保護，在某種意義上，實際上是把一切民間金融活動都打入了非法的境地。這種做法表面上是出于維護國家金融秩序的目的，而在實際上恰恰是使國家金融秩序失去了保障。所以，在缺乏對民間金融活動有效和可行的監(jiān)管措施的情況下，我國近年來不斷發(fā)生如“吳英案”等重大的非法集資案件也就不足為奇了。 　　三、我國民間金融活動法律規(guī)制的完善</p><p>　　我國民間金融的市場化和法治化是一個基

31、本方向，在走向這一方向的過程中，我們應當從以下四個方面啟動民間金融活動的法律規(guī)制進程，即通過建立起一套行之有效的民間金融法律制度，以充分發(fā)揮民間金融的積極作用，盡可能降低民間金融的負面效應。</p><p>　　第一，我國應制定專門的規(guī)制民間金融活動的法律或者行政法規(guī)，賦予民間金融合法的法律地位和生存發(fā)展空間?？v觀我國現(xiàn)行的關于民間金融的規(guī)定，多出臺于1998年前后亞洲金融危機肆虐之時。彼時傳統(tǒng)金融受到較大沖擊，

32、金融資源緊缺。在這樣的特定背景下，政府對于民間金融進行較強的限制對于保護傳統(tǒng)金融起到了重要作用。然而，在現(xiàn)行經(jīng)濟發(fā)展運行平穩(wěn)的條件下，對于傳統(tǒng)金融進行特殊保護的科學性和明確性都明顯不足。所以，當前應重新建構金融規(guī)則以取代已經(jīng)過時的規(guī)定。民間金融已經(jīng)成為我國經(jīng)濟運行中的一個現(xiàn)實存在著的現(xiàn)象，對它的禁止、排除和不承認，只能使它處于地下狀態(tài)，也就無法實現(xiàn)對它的有效規(guī)范和監(jiān)管。為使民間金融得到規(guī)范和監(jiān)管并有序地運營，首先需要制定專門針對民間金融

33、特點的法律或行政法規(guī)，給予其相應的法律地位，明確民間金融活動主體的權利和義務，從而對其進行行之有效的監(jiān)管，引導民間金融走向法治化軌道。同時，通過制定專門的民間金融法律法規(guī)，也可以為民間金融活動中所產(chǎn)生糾紛的解決提供明確的法律依據(jù)，從而更好的保護民間金融參與者的合法權利。</p><p>　　第二，廢止對民間金融“四倍紅線”的規(guī)定。首先，我們應承認民間金融風險大、利率高的特征是由市場所決定的，具有合理性。民間金融行

34、為主要基于民間金融參與者的合同行為，在雙方出于自愿，不存在欺詐、脅迫、顯失公平或乘人之危等情形時，利率應由雙方自由約定，不受限制。其次，廢止“四倍紅線”控制，可以形成一種“倒逼”機制，反向推動減少不必要的利率管制，從而使得民營資本參與到我國金融業(yè)的市場競爭之中，能夠?qū)Υ蚱片F(xiàn)有正規(guī)金融機構的壟斷并消除因這種壟斷造成的問題產(chǎn)生非常積極的作用。同時，一旦民間金融進入到市場競爭中來，在巨大的競爭壓力下，正規(guī)金融機構對于中小企業(yè)的資產(chǎn)審核也將放寬

35、，企業(yè)將更容易從正規(guī)金融機構獲得貸款。</p><p>　　第三，對民間金融采取分類管理，明確界定“合法”與“非法”的界限。我國現(xiàn)有的民間金融形式是多種多樣的，可謂種類繁多。既有像“地下錢莊”這樣的組織機構已經(jīng)較為健全的民間金融機構，也有各種各樣較為簡單的民間金融形式。對于不同形式的民間金融，我們應該采取不同的管理方法：對于形式較為簡單，例如一對一的簡單民間借貸，應在現(xiàn)有的法律制度框架內(nèi)進行解決。對于針對不特定多

36、數(shù)人的民間金融形式，如果具有較為成熟、健全的組織結構，可以將其納入到我國金融體系中來，實現(xiàn)對民間金融的監(jiān)管。對于條件不夠成熟而規(guī)模較小、尚不構成經(jīng)營行為的民間金融形式，雖然在短時間內(nèi)無法納入到我國正規(guī)的金融體系中來，也應該出臺相應的法律法規(guī)對其進行約束。對于上述的基于平等、自愿而自發(fā)形成的合法民間金融行為，我們應當認識其價值并納入正軌的金融體系，而對于在民間金融中存在的黑社會勢力我們也要依法對其進行嚴厲打擊。通過分門別類地對民間金融的法

37、律地位等相關問題進行明確的具體的規(guī)定，就可以引導社會大眾厘清“合法”與“非法”的界限，不僅可以提高法律的公信力，還可以有效地預防金融犯罪，從而促進民間金融組織在合法的范圍內(nèi)開展金融活動。</p><p>　　第四，建立健全民間金融監(jiān)管法律制度，引導我國民間金融健康有序發(fā)展。未來，我們應該在承認民間金融的法律地位和分類監(jiān)管的基礎上，建立起一整套健全的對民間金融活動進行合理監(jiān)管的制度。在這方面，香港的《放債人條例》可

38、以說給我們提供了一個樣板，我們可以參照它制定適用于我國社會主義市場經(jīng)濟要求的金融活動準入條件進行規(guī)范，通過登記等方式將其納入地方相關部門的監(jiān)管范圍，以保證民間金融參與者從事合法民間金融活動。</p><p>　　剛剛結束的“十八屆三中”全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，未來我國將把市場作為資源配置的決定性因素，并允許具備條件的民間資本依法發(fā)起設立中小型銀行等金融機構。這無疑對于正在蓬勃