建設項目工程施工合同司法解釋之解讀

1、<p>　　建設工程施工合同司法解釋之解讀</p><p>　　作為這個司法解釋的起草人，我想結合合同法的基本原理，介紹三個方面的情況：一是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結構；三是司法解釋重點條文的解讀。</p><p>　　一、司法解釋起草的有關背景情況</p><p>　　這個司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經過了兩年半的時間才頒布

2、的。從司法解釋頒布兩年以來各方面的反映看，基本上是滿意的，沒有引起很大的爭議，貫徹執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動制定這樣一個司法解釋呢？我個人認為應該從兩個方面來理解：一個是從法院以外的因素來考慮，法院以外的因素主要是建筑市場自身的情況，就是建筑市場發(fā)展的形勢需要制定這樣一個解釋，這是起草司法解釋的外部原因；第二個是從法院內部的因素來看，人民法院審判這類案件的司法實踐，也需要制定這樣一個司法解釋。</p><

3、p>　?。ㄒ唬┩獠恳蛩亍７ㄔ和獠康囊蛩鼐褪墙ㄖ袌龅那闆r。當前建筑市場是一個什么樣的情況呢？建筑市場在國民經濟所有產業(yè)里面排第四位，這個產業(yè)本身容量很大，一個是人員容量大，再一個是資金容量大。根據(jù)前年建設部的統(tǒng)計數(shù)字，全國建筑行業(yè)正式從業(yè)人員4000萬左右，再加上農村剩余勞動力到城市務工的非正式從業(yè)人員，整個建筑行業(yè)總的從業(yè)人員在9000萬左右。前年國家統(tǒng)計局公布的數(shù)字顯示，建筑行業(yè)占國民經濟增長值的16%，這相當于房地產開發(fā)經營

4、行業(yè)的2.5倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，對國民經濟所做的貢獻是巨大的，但卻是一個微利行業(yè)。人數(shù)在20萬以上的特大型國有建筑施工企業(yè)，利潤在0.6%到1%之間，也就是說100個億的經營額只有6000萬至一個億的利潤。大部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經營的。建筑行業(yè)利潤率比較高的主要集中在江浙一帶的民營企業(yè)，因為其經營體制比較新，經營負擔比較小。即使這些利潤率比較高的建筑企業(yè)，與房地產開發(fā)經營行業(yè)相比，利潤率還是微利。有的房地產

5、開發(fā)行業(yè)達到了50%的利潤。房地產行業(yè)是一個高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產業(yè)雖然被概稱為房地產類行業(yè)，但從實質上來講是完全不同的兩種行業(yè)。一</p><p>　?。ǘ﹥炔恳蛩?。除了建筑市場自身存在的因素以外，法院內部也有一些因素需要考慮。這是由建筑施工合同自身的特點所決定的。建設工程合同是一個承包合同，是一個復合合同，并不是一個單一的合同。包括建筑工程的設計、勘察、監(jiān)理、材料采購、工程擔保、后期的工程保修、施工等合同

6、，施工合同里面還包括總包合同、施工專業(yè)技術分包合同、勞務分包合同等。所以說建設工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣，并不是靠一份合同就能夠解決所有的問題。按照目前建設部制定的一個合同范本，把建設施工合同分為三個部分，應該說內容很詳細了，但即使這樣，還必須經過補充后才能履行。補充的形式包括承包、簽證、會談紀要、來往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。也就是說，施工合同必須要經過細化與補充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的內容

7、很多，當事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術問題，如汽車材料運輸、土方運輸怎么計算，工程款最終怎么結算等等。對于法官來講，審理這類案件并不像審理其他一些案件那么清爽、簡單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主觀上不愿意審這類案子。在法律適用過程中，從最高院角度來講，很多高級法院在審理建</p><p>　　二、關于司法解釋本身的結構</p><p>　　這個司法解釋在起草過程

8、中我們征求了各級法院的意見，在網上和人民法院報上征求了社會各界人士的意見，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產開發(fā)行業(yè)的意見，征求了一些專家學者的意見，并做了多方面的論證。在司法解釋起草過程中，除了考慮法理和現(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場現(xiàn)狀，平衡相關建筑市場各方利益的因素。利益平衡點各方都能接受，所以在實施過程中沒有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。</p><p>　　以上簡要說明了司法解釋的起草過程。下面介

9、紹一下司法解釋的結構。這個司法解釋總共有28條，結構可以分三個部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分，主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第二十七條講的是合同侵權，因不適當履行建筑施工合同造成的損害，是侵權問題，從理論上講是侵權之債。這個司法解釋本質講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導和核心地位。侵權之債僅二十七條一條。第二十八條相當于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時間，是否有溯及力以及法律沖突。沖突指

10、的是頒布的這個司法解釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時候如何適用。</p><p>　　第一部分再細分，還可以分為兩個部分，第一到二十三條講的是實體；第二十四到二十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個部分。第一部分即第一條到第七條，是有關施工合同無效的情形。包括哪些情況應當認定無效，以及無效合同的法律后果，或者說形式上無效，但實質上應當認定為有效的情形。為什么不講合同有效呢？因為合同有效的原則是合

11、同全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。第二部分即第八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問題，主要講法定解除，因為約定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發(fā)包人、承包人的合同解除權以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條，這五條講的是施工合同的質量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結算糾紛也就是工程價款糾紛。這個結構應該說是一個非常不完整的結構。一

12、般法律的結構，第一部分是統(tǒng)領全篇的原則；第二部分是權利、義務及責任；第三部分是違反權利義務以后承擔的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。這個司法解釋為什么達不到這么一個完整的結構呢？主要還是根據(jù)司法實踐的需要。從施工合同訴訟的實際</p><p>　　三、司法解釋重要條款的解讀</p><p>　　下面就對重要條款進行詳細的闡釋，主要講制定時是如何考慮的，法院審判過程中應當如何適用，

13、應當避免哪些傾向等。</p><p>　?。ㄒ唬┧痉ń忉尩拿Q和帽子</p><p>　　在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。最高法院司法解釋的名稱有以下三種表述方式：第一種是關于什么什么的解釋；第二種是關于什么什么的規(guī)定；第三種是對什么什么的批復。一般來講，上述的第一種情況，司法解釋的大部分條款在現(xiàn)行法上能找到對應的內容，或者說司法解釋是對現(xiàn)行法的個別條文所作的解釋

14、。如我們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內容是根據(jù)一部或幾部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設性的。如證據(jù)規(guī)則，就是根據(jù)民事訴訟法有關證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第三種情況中的批復主要是針對個案做出的，就是高級法院請示最高法院的某個問題，最高院經過審判委員會討論，做出批復。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。</p><p>　　在建筑施工合同司法解釋的帽

15、子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律，即民法通則、合同法、招投標法和民訴法。四部法律里面有三部實體法一部程序法，但為什么沒有把直接調整建筑施工合同，關系最緊密最直接的建筑法列進來，而把招投標法列進來呢？我個人認為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經濟法范疇。經濟法范疇的法律主要是調整國家行政機關分權管理人和相對人之間的關系，這部分內容在法律里面占主導和支配地位，小部分內容調整平等主體之間的民事法律關系，屬于民事法律的范疇，居于附

16、屬和次要的地位。建筑法中有國家行政機關分權的規(guī)定，如建筑施工企業(yè)一級資質要報國家建設部審批，二級資質要報省一級政府主管部門審批。建筑施工企業(yè)超越自身資質等級經營的，對建筑施工行業(yè)可以處以5萬以下的罰款，可以降低它的資質等級，甚至注銷它的營業(yè)執(zhí)照。這種處罰措施是管理人和相對人之間的行政關系。在建筑法里有一少部分內容也講了民事法律關系，比如說建設工程的總承包人對建筑工程的地基工程和基礎質量，在工程的合理使用壽命內承擔民事責任，對大樓的框架是

17、在合理設計使用壽命內承擔民事責任。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質量與總包人、發(fā)包人承擔連帶</p><p>　?。ǘ┦┕ず贤臒o效</p><p>　　第一條到第七條，是有關施工合同無效的問題。</p><p>　　第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。第一條第一項講承包人未取得建設施工承包資質或者超越資質等級。沒有取得資質即不具有市場準

18、入條件，邁不過資質這個門檻，合同就應該無效，這一點比較好理解。但超越資質等級也會直接導致施工合同無效，就不太好理解。與房地產開發(fā)經營案件相比較而言，超越資質等級就導致施工合同無效應該說是非常嚴格的。最高法院針對房地產經營案件有幾個司法解釋，其中1995年12月公布的一個司法解釋，是城市房地產法頒布實施前，人民法院審理房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答。對這個司法解釋，主要是解決92、93年房地產高潮以后的遺留問題。這個司法解釋規(guī)定，從事房

19、地產開發(fā)經營的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地產開發(fā)經營權，如果在一審訴訟期間補辦了手續(xù)取得了開發(fā)經營權，法院可以認定合同有效。就是說從事房地產開發(fā)的單位沒有經營權，但在一定期間補辦了手續(xù)，法院可以認定有效，更不用說超越資質等級了，超越資質等級不會導致房地產開發(fā)合同無效。去年頒布的一個國有土地使用權轉讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產開發(fā)的企業(yè)沒有房地產開發(fā)經營權，如果在一審起訴前取得了房地產開發(fā)經營資質，人民法院可以認定合同</p>&

20、lt;p>　　第一條的第二項講的是沒有資質的實際施工人，借用有資質建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份，需要借別人的名義才能進入市場。這本身就規(guī)避了國家對市場經濟主體的管理行為。這種企業(yè)資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質量，規(guī)范的企業(yè)很難與其競爭，實際上也是一種不正當競爭。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有?，F(xiàn)行法律在表

21、述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達的內容是無效合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要是指三種人，即工程轉包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包?，F(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨立完成工程的主體結構建

22、設。正在修訂的建筑法改成主體結構建設允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠</p><p>　　第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。必須進行招投標的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業(yè)；第三種是市政基礎設施和市政公益建設項目。其他必

23、須進行招標的項目，由國家發(fā)改委確定。國家發(fā)改委有具體的招標名錄，使用時可以查到，就不多介紹了。中標無效主要是指招標法規(guī)定的六種法律責任，即中標無效的六種情況。招標法規(guī)定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力，就是說招標人和投標人必須按照中標通知書所記載的實質性內容簽訂合同，背離實質性內容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標通知書對當事人具有法律約束力，所以中標無效的，必然會導致合同無效。</p><p>

24、;　　第二條講的是施工合同無效后的結算問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質量合格了（現(xiàn)在大部分工程質量是合格的），而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況下，工程合格、具備法定交付使用條件，應當如何算工程款呢？對當事人來講，并不關心合同是有效還是無效，關鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內容，是關于合同無效后給付工程款的內容。

25、這一條講的工程經竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照國家規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結構，也就是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收；第二次驗收是工程全部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結算工程款。從表象特征來看

26、，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質上是按照有效合同結賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結果</p><p>　　第三條與第二條的內容基本上是連貫的，講的是合同無效經驗收不合格，修復后的工程款結算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復，合同法第十六章建設工程合同里面專門講了工程修復問題。目前有一些案件中，工程質量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質

27、量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人修，修復的數(shù)額高了，然后找承包人進行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。從國外立法情況來看，德國民法典規(guī)定，當事人有兩次修復的權利，第一次是約定修復；第二次是法定的在一個月期限內還可以再次修復，還修復不好，承攬合同的定作人才可以主張法律上的權利和合同上的權利。</p><p>　　第三條第二項講修復后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就是說工程修復后質量仍然

28、不合格的一分錢不給，包括按照進度已經支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。開始討論這個司法解釋草稿的時候，我個人認為，雖然工程質量不合格，但工程有中間驗收，框架是沒問題的，它有利用價值，為什么不能按照利用價值支付相應的工程款呢？承包人已經把房子建起來了，整體的框架和安全性沒問題，雖然驗收不合格不能交付使用，但發(fā)包人一分錢不給太過分了。我的這個意見，大家在討論的時候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建設法里明確規(guī)定，建設工程未經驗收和經竣工驗

29、收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據(jù)。</p><p>　　第四條講的是民事制裁。對于民事制裁，首先講一下最高法院的態(tài)度，最高法院包括討論個案和司法解釋的時候，審判委員會反復強調對民事制裁手段法院應當慎用，慎用的態(tài)度就是能不用就不用。理由主要是說人民法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決，而不是要對當事人進行處罰。民事制裁是有法律依據(jù)的，但應當

30、慎用，慎用為什么還要寫上去呢？司法解釋征求意見稿發(fā)出去后，收到各方面的意見大概有1000多條，要求對建筑工程案件保留制裁措施的主要是人民群眾，理由是因為建筑行業(yè)現(xiàn)在很混亂，要求保留這個手段。在這個條款里體現(xiàn)慎用態(tài)度的主要有以下四個方面：一是縮小民事制裁適用范圍，民事制裁主要適用于轉包、違法分包和借用資質中，我個人認為關于黑白合同的差價也可以進行民事制裁，主要是這四種情況。二是進行民事制裁必須是針對已經取得的非法所得，對已約定還沒有取得的

31、不能制裁。三是對國家行政機關已經進行過行政處罰的，人民法院不宜再進行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罰款50萬同時對當事人拘留10天，這種措施不宜并用。</p><p>　　第五條內容比較簡單，不再解釋。</p><p>　　第六條是關于墊資的問題。在這個司法解釋中把墊資合法化了，對墊資利息在法定范圍內予以保護。這是為什么呢？我講一下當時考慮的背景情況，主要有以下四點：第一，墊資無

32、效，對墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律依據(jù)?，F(xiàn)行的合同法確定的原則是盡可能的認定合同有效，只有在52條第5項違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，才認定合同無效。但認定墊資無效的法律依據(jù)是什么呢？這個依據(jù)就是在91年左右國家工商行政管理局、建設部、財政部共同簽發(fā)的一個禁止在施工行業(yè)代墊資的通知，這個通知把墊資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經濟市場秩序的一種行為，但這個通知達不到部門規(guī)章的層次，所以以此作為認定墊資無效的法律依

33、據(jù)，明顯違法了合同法第五十二條第五項的規(guī)定。第二，墊資是由施工合同的性質決定的，是不能避免的。因為施工合同是一個復合合同，施工合同的付款都是按照形象進度付款。它無法明確約定付款的時間點，沒有一個行業(yè)標準，它是一個大概的行業(yè)形象，叫形象進度。形象這個概念就決定了付款和施工之間必然存在時間差，這個時間差的本質就是墊資，用現(xiàn)金叫硬墊，用材料和人工叫軟墊。這個時間差是施工合同的性質決定的，所以墊資是不能避免</p><p&g

34、t;　　第七條講的是勞務分包。勞務分包能不能作為轉包認定合同無效？勞務分包與轉包有什么關系？為什么把這個提起來作為司法解釋的內容？我國建筑法規(guī)定建筑工程承包分兩種承包，一種叫工程總承包，就是從設計到后期的保修這一趟活都由一個單位干下來。它是符合國家產業(yè)政策要求的，是倡導的。另一種叫施工總承包，就是工程的主體結構由一個單位獨立完成，但允許這個單位把專業(yè)技術工程分包，而且法條規(guī)定工程分包只能分包一次。這是施工總承包的內涵。建設部2001年2

35、月4日有一個分包管理辦法的補充規(guī)章，規(guī)定勞務分包的發(fā)包人既可以是施工的總承包人還可以是專業(yè)技術的分包人，就是說勞務作業(yè)的分包人即它的發(fā)包人，可以是消防、煤氣管線等專業(yè)技術的施工人。有個高級法院向我們請示，建設法規(guī)定只能分包一次，建設部規(guī)章卻規(guī)定專業(yè)技術的分包人可以把勞務這一塊再分包一次，這算不算兩次分包？如果算兩次分包就違反了只準分包一次的法律規(guī)定，就應該視為轉包，認定合同無效。我們覺得即使這種情況算兩次分包，也應當認定勞務分包合同有效

36、。勞務分包不是第二次分包，它是把一個復雜勞務中的簡單勞動剝離出來交給勞務作業(yè)單位去做。勞務分包是符合國際慣例和我國建筑市場實際情</p><p>　?。ㄈ┦┕ず贤慕獬?lt;/p><p>　　現(xiàn)在介紹第八條到第十條，涉及施工合同解除的有關內容。首先介紹一下施工合同的解除與房地產開發(fā)合同的解除有什么區(qū)別。房地產開發(fā)行業(yè)當事人請求解除合同，是與市場行情緊密聯(lián)系在一起的。比如說92年 *** 南

37、巡講話以后，海南，廣西北海，廣東惠州、深圳等地，房地產市場爆漲，93年7月朱镕基有一個宏觀調控的講話，房地產市場又一下子滑下去了，在全國法院系統(tǒng)產生了大約22萬件的案件。92、93年房地產遺留問題的案件，是有定式的，不管是商品房買賣還是土地轉讓，上家全部都是打有效履行的，下家全是打無效退款或者合同解除退款的。業(yè)主以房屋質量不合格、延期辦證等要求退房，因為很多人買房是要保值增值的，一看房價落了馬上以各種理由要求解除合同。所以房地產開發(fā)行業(yè)

38、的合同解除是與市場行情緊密聯(lián)系在一起的。但施工合同就不一樣了。施工合同從常態(tài)看，承、發(fā)包雙方當事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是與錢聯(lián)系在一起的。經營商即施工人不合算。因為作為施工人講，解除合同存在很大的損失。如施工人向材料供應商訂購了一批材料，訂購的這些材料只能用在這個工程項目上，因為施工材料通用的情況并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除</p><p>　　關于施工合同的解除，還需要特別注意

39、的是第十條中的一句話：即施工合同解除后，已經完成的建筑工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款。這里面需要注意的是“相應的”這三個字。比如說買十個杯子，我買到第八個的時候合同解除了，這8個杯子的價款就是單價乘以八就可以了。但如果是2萬平米的房子，建到1萬平方的時候合同解除了，這1萬平方米算工程價款的時候能不能以單價乘以1萬，這是不可以的。雖然結帳的時候是按照固定單價的方式來結算的，但房屋價款并不是平均分配的。建筑工程正負零以

40、下要挖坑、護坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標號、鋼筋的強度要求也很高，費用要比建設地上樓層高的多。工程建到9層以上后，還存在高空建設費用，所以說價款并不是平均分配的?！跋鄳摹边@三個字的含義主要是指工程價款應當以工程造價評估等有關部門的核算為準。</p><p><b>　?。ㄋ模┕こ藤|量問題</b></p><p>　　第十一條到第十五條，是關于工程質量問

41、題。工程質量問題，一般是發(fā)包人對抗承包人的一個抗辯理由。承包人起訴發(fā)包人索要工程價款時，發(fā)包人一般主張施工質量存在問題，或者承包人拖延工期，應當適用合同的違約和索賠條款，目的是要抵消和吞并他應支付的工程款。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況，發(fā)包人如果沒有提出具體的請求，只是主張工程質量存在瑕疵就應該視為答辯；如果提出請求賠償確定的數(shù)額，或者請求有關部門對質量進行鑒定，主張修復費用由承包人承擔，或者應當適用合同約定

42、的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。本訴和反訴存在的前提是二者在一個法律關系里面。反訴要達到抵消和吞并本訴的目的，是一個獨立的訴訟請求。一個法律關系里面本訴和反訴是兩個獨立的訴訟請求。</p><p>　　第十一條是關于因承包人過錯造成工程質量不符合約定的責任承擔問題。這句話有兩層意思，第一層意思是工程質量存在問題的時候首先應該由承包人修復。第二層意思是工程質量存在問題并不意味著都要進行鑒定。司法解釋通篇體現(xiàn)了

43、一個觀點，就是能不鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個審級的法院不能搞兩次鑒定，一審法院搞完鑒定后二審法院原則上就不再進行鑒定。該條款提供了一種工程質量存在缺陷不進行鑒定的處理方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價款。它的法律依據(jù)是《合同法》第十五章里規(guī)定的定作物質量存在瑕疵的，定作人可以適當減少定作費用。因為《合同法》第十六章講，本章沒有規(guī)定的適用十五章的規(guī)定。這一條中的“減少”兩字，減多少合適，由法官行使自由裁量權，把握不準的時候

44、可以要求中介機構出具咨詢意見，不必要求其進行鑒定。</p><p>　　第十二條是關于發(fā)包人造成工程質量缺陷應當承擔過錯責任的幾種情形。作為發(fā)包人的主要職責是及時交付工程款，作為承包人的職責就是保質保量地完成施工任務。但特殊情況下工程質量的缺陷不是由承包人承擔，而是由發(fā)包人承擔。本條講的就是這幾種特殊情況。下列三種情況主要是由發(fā)包人對五種質量缺陷承擔責任：第一種情況是設計有缺陷。設計缺陷往往是由于變更設計造成的，

45、當事人為什么要變更設計呢？這與發(fā)包人降低工程成本有關。比如某工程項目經規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門審核意味著，發(fā)包人委托設計單位所作的圖紙，經過規(guī)劃部門以不盈利為目的設計審核通過了，在此情況下設計圖紙存在缺陷的可能性不大，因為審核部門要對圖紙進行各方面的專家論證。圖紙雖然沒有缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。改變設計后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來的基礎上加建一層，要改變承載力才能加建一層

46、，必須從整體上改變設計。發(fā)包人變更設計的時候，工程已經開工了，所以在這種情況下施工質量存在問題，發(fā)包人是有過錯的。還有一種情況是因為市場行情變化發(fā)包人改變了工程的性質，比如說高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷，這時工程基</p><p>　　第十三條講的是擅自使用的責任問題。目前，很多建筑工程沒有經過竣工驗收，發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴大的趨勢。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗收合格后再使用呢？這是與經濟利益聯(lián)

47、系在一起的。前年辦過一個湖北的案子，合同明確約定要簡易開業(yè)三年后再驗收，驗收合格后再支付工程款。這種形式對發(fā)包人最合算，因為工程價款支付，一般是驗收合格后，由施工乙方提供竣工結算報告給甲方審價，雙方達到合意后再支付工程款。驗收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來的錢再支付工程款，從資本運作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使用

48、部分質量不符合約定為理由主張權利的，法院為什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明確規(guī)定建筑工程未經驗收不得交付使用，是一個強制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用說明主觀上存在過錯，法律后果就是發(fā)包人對擅自使用部分的質量承擔責任，承包人不再承擔責任。但對于地基和結構還是由承包人承擔責任。這也是《合同法》、《建筑法》規(guī)定的，工程使用的前提必須工程整體安全，要求質檢部門必須到現(xiàn)場檢驗，一般</p><p>　　第十四條講的

49、是當事人對實際竣工日期有爭議的，確定一個擬制的時間點。首先講講實際竣工日期有什么法律意義。實際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責任；還與支付工程價款的起算時間點聯(lián)系在一起；再一個是與拖欠工程款的違約責任計算利息的時間點聯(lián)系在一起的。所以，這是一個重要的時間點。但在適用法律的時候，各級法院的適用標準不一致，有必要進行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，當事人對建筑工程的實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經

50、竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。從文字表述來看不會有歧義，但這一條在適用過程中問題很多，問題集中在竣工驗收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工時間很好算，因為開工要領取開工許可證，領取開工許可證有七個法定條件，開工許可證上記載著開工日期，實際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認定。但哪天是竣工日期呢？從國外的情況來看，國外是發(fā)竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。從我國的情況來看，在2002年前竣工日期也是明確

51、的，當時的竣工驗收方式是由質量監(jiān)督管理站到現(xiàn)場進行驗收，召集承發(fā)包雙方當事人對工程項目進行分項驗收、綜合打分</p><p>　　第十五條，建筑工程竣工前當事人對工程質量有爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。在施工過程中，發(fā)包人認為工程不合格，承包人認為沒問題，雙方有爭議，共同找質量檢測機構進行檢測，檢測有期間，這個期間必然會延誤工期，延期期間算誰的？這個順延的概念和拖延是對應的。如果鑒定合格，這

52、個期間由發(fā)包人承擔，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個期間就算是拖延期間，由承包人對這個期間承擔拖延工期的違約責任。</p><p>　　（五）工程價款的結算</p><p>　　結算這一部分也是司法解釋的核心內容。</p><p>　　第十六條是結算工程價款的條款。第一款講當事人對工程計價標準或計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。需要說明的是什么是計價方法，

53、什么是計價標準？首先講計價方法。建設部2001年11月5日頒布的部門規(guī)章《城市基礎設施和民用房屋計價管理辦法》，規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價。就是包死的，一口價。固定價包括總價固定和單價固定兩種。比如建某個樓，總價為170萬，這是總價固定；建這個樓，成本在170到180萬左右，是單價固定。除了總價跟單價固定外還允許小額浮動，比如某個樓總價是170萬固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在10萬元以內上下浮動，這仍然是固定價。固定價適合

54、于500萬元以下的小額工程，因為小額工程對大體的價格是可以預測的。第二種是成本加酬金。利潤是一個比例，不是一個定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。比如說利潤是建筑工程總造價的3%，它不是定數(shù)，在結算的時候算出利潤，叫成本加酬金的計算方法。這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計價方法叫可調價。就是工程價款的總數(shù)是不確定的，但計算工程價款的因素是確定的，或者說它的標準是確定的。比如說施工圖加預算加簽證，施工圖上有大體的預算，結算由當事人委<

55、/p><p>　　計價標準也有三種：一種叫工程定額的計價方法。按照不同的地區(qū)、不同的時間段、甚至按照企業(yè)不同的所有制性質劃分不同的取費定額，比如蘭州和東營、上海、廣州的定額標準是完全不一樣的。定額是由建設部下屬的建設工程質量管理總站與各省的分站編制的。定額的性質是一個任意性規(guī)范，當事人可以選擇約定。如2001年訂立的合同可以選用2001年的定額，也可以選擇適用96定額。96定額是最高的，所以很多當事人在2000年以后

56、簽訂的合同選用96定額，主要是為了降低成本，是由市場競爭所決定的。定額是帶有很重的計劃經濟體制色彩，把市場主體在不同的時間和不同地區(qū)劃分不同的取費標準，還有的是按照資質等級來取費，但它不是一個門檻。定額在建筑行業(yè)并不因為它帶有計劃經濟體制色彩而阻礙經濟的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場情況來看，定額起到了規(guī)范市場的作用。因為定額相當于一個保護價，保護了建筑行業(yè)的最低利潤，保護了低于成本的競爭。招投標法等有關法律明確規(guī)定，建筑工程的標的不允

57、許低于成本，與其它商品的傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個行業(yè)的正當利潤，保證了建筑市場的正常發(fā)展，而且法院審判這類案件，在沒有標準的時候</p><p>　　第十六條第二款，因設計變更導致建筑工程的工程量或質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程款。前面我講過設計變更導致工程量變化的情況，如五

58、層加建到六層了，這就是工程量變化了。質量標準發(fā)生變化的情況，如把商品房變成寫字樓了，即工程性質發(fā)生了變化。這種變化意味著施工合同的性質發(fā)生了變化，施工的范圍發(fā)生了變化，意味著原來的合同不能適用了。這種情況下如何結算？首先倡導當事人協(xié)商一致，創(chuàng)設一個新的結算標準。不能協(xié)商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施工合同時當?shù)亟ㄖこ绦姓鞴懿块T發(fā)布的計價標準和方法結算工程款。也就是按照市場價格信息來結算工程款。這也是國際上通行的標準，國際咨詢造價工

59、程師聯(lián)合會有一個通用的合同文本，叫非的克文本，這個文本上明確規(guī)定，沒有合同變更設計的情況下，應該適用市場上的價格信息。市場價格信息是指在全國大中城市定期發(fā)布的，影響建筑工程價款主要元素的市場價格信息。比如建筑市場的勞動力價格，企業(yè)按照資質等級支出的管理費用，建筑三材主要的價格等等。這里說的是“可以參照”，只是提出了一個示范</p><p>　　十六條第三款講建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程

60、價款結算參照本解釋第三條處理。在這個司法解釋里有三條適用一個標準結算。工程經過竣工驗收以后不合格，修復后仍然不合格的，就不支付工程價款。第三條這個原則適用于合同有效履行、合同有效解除以及合同無效。體現(xiàn)了質量至高的原則。</p><p>　　第十七條講的是當事人對欠付工程款利息計價標準有約定的按約定，沒有約定的按照中行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。這條實際上有兩個意思，一個意思是欠付工程款應當支付利息。第二個意思是支

61、付利息的性質是法定孳息。利息的性質是法定孳息，這在建設部的部門規(guī)章中有規(guī)定，在國外的法律里面也是這樣規(guī)定的?，F(xiàn)在正在修定的建筑法里面講，欠付工程款除了按銀行規(guī)定支付法定孳息之外，還應支付違約金，還應適用合同里面的索賠條款，造成損失的應賠償損失。下面我介紹一下合同里面的索賠條款。有一種觀點認為，當事人已經承擔了合同約定的違約責任，施工合同里面約定的索賠條款就不再適用，不能并行適用，這種觀點是錯誤的。施工合同里的索賠條款就是應當并行適用的。

62、一般來講違約金的性質是有懲罰和填充兩種職能，索賠條款只有補償性質沒有懲罰性質，只有填平的作用。而且索賠的內容是以當事人請求為限，必須提出索賠申請。法定孳息、違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。</p><p>　　第十八條是關于利息的起算時間。利息從應付工程款之日起計付。既然是法定孳息就應該跟著本金走，應當什么時候支付本金，就應當什么時候支付利息。前面講過，工程價款本金的支付從常態(tài)來看是不確定的，是按照形象進度

63、進行付款的。第一句話的內容并不是司法解釋的重點，需要注意的是第二句話，就是“當事人之間對付款時間沒有約定或者約定不明的”，這個是常態(tài)，因為是形象進度，大部分是不明確的?！跋铝袝r間視為應付款時間”，“視為”這個概念講的是一個法律真實，是理智的一個時間點，不是一個客觀真實。第十八條第一項說工程已實際交付的為交付之日。這體現(xiàn)了一個利益平衡原則，承包人把工程交給發(fā)包人了，發(fā)包人可能已經受益，或者有條件受益了，按照對等原則，再欠付工程款應當支付利

64、息，以平衡利益。第二項是說工程沒有交付，為提交竣工結算文件之日。前面已經講過，建筑行業(yè)拖欠工程款就兩個主要的手段，一個是發(fā)包人拖著不去驗收。第二個是乙方提供竣工驗收報告之后，甲方拖延不審價。甲方拖延不審價的，為提供竣工結算文件之日開始起息。第三項說的是工程未交付，價款也未結算的，為當事人起訴之日。這是通過人民法院的公權利，審判活動去結算，結算的數(shù)額填在生效的</p><p>　　第十九條是關于工程量的爭議。從規(guī)范

65、整個建筑行業(yè)的角度出發(fā)，要求承包人和發(fā)包人之間對工程量要有簽證，如果對工程量有爭議，就以形成的簽證來確認工程量。如果確實沒有簽證，但有其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量，也是可以的。簽證從證據(jù)的角度來講是屬于書證，民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)形式除了書證以外還有證人證言、視聽資料、鑒定結論、勘驗筆錄等七種，只認可書證，不認可其他證據(jù)不符合民事訴訟法證據(jù)方面的理論，所以其他證據(jù)能夠確認實際工程量的，也是允許的。這個條款之所以這樣表述，目的還是引導當事人

66、要盡量采取簽證的方式來明確工程量，以規(guī)范整個建筑市場。</p><p>　　第二十條講當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算竣工價款的，予以支持。發(fā)包人拖延支付工程款主要有兩個手段，一是施工人竣工時拖著不驗收，再一個是施工人報工程結算文件的時候拖著不審價。該條主要是針對第二種情況，就是拖著不審價的情況。建設部2001年10月

67、5日發(fā)布的《計價管理辦法》中的第十六條第一款規(guī)定，承包人向發(fā)包人提出工程結算文件后，發(fā)包人在合同約定的審價期限內，不予答復的，視為認可工程報價。第二款規(guī)定合同沒有約定審價期限的，審價期限視為28天。28天來源于國際上通行的非的克文本，我個人認為非的克文本所適用的管理模式與國內的管理模式是完全不一樣的，不適宜在我國使用。本司法解釋第二十條與建設部的規(guī)定差異在哪兒呢？差異在于第二十條規(guī)定，按照承包人報價，必須當事人在合同里有約定，也就是說加

68、了一個前提。加前提的依據(jù)主要有兩點：第一點是承包人報價，它是一個結算的單方意思表示，是要約或要約邀請，沒有發(fā)包人的承諾，不能形成合意。只有承包人報價的單方意思表示，直接認可其報價，這不符合法理。第二點考慮，從建筑市場的實</p><p><b>　?。┖诎缀贤瑔栴}</b></p><p>　　第二十一條也是司法解釋的一個核心內容，講的是黑白合同。黑白合同是怎么形成

69、的呢？從目前的情況來看，隨著政府規(guī)范整頓建筑市場力度的加大，黑白合同不是越來越少，相反，卻是越來越多。為什么會出現(xiàn)這種情況呢？我認為這也是市場供需關系決定的。按照招投標法第三條的規(guī)定，只有三種情形必須招投標，其他情況下都可以意標。各級政府為了貫徹國務院的相關決定，就自行確定了招投標的標準，大部分城市規(guī)定超過500萬的工程項目必須招投標，西北一些地區(qū)確定的標準是50萬以上的項目。如果不招投標就不發(fā)開工許可證。作為工程的發(fā)包人，他必須按照政

70、府的要求去招投標，招投標的標的是合理低價，是評標委員會評出來的，是發(fā)包人左右不了的。但在這個合理低價之下還有一個很大的降價空間，合理低價之下還有人愿意干這項工程，這是市場供需關系決定的。一方面來講發(fā)包人必須進行招投標，另一個方面發(fā)包人又想降低成本，所以在這種背景情況下只有簽訂黑白合同。比如說我是發(fā)包人，某建筑公司想承攬我的一項工程，我們私下里達成一個默契，我可以把標底泄露給該建筑公司讓其中標，但條件是不按標底付款，建筑公司得讓利三百萬，

71、這樣實際上就形成兩個合同，或者說兩個價格，一份是</p><p>　　下面再介紹一下黑合同的含義。一般來說，背離了中標通知書所記載的實質性內容，當事人另行簽訂的合同，就是黑合同。中標通知書對雙方當事人是具有法律約束力的，中標通知書所記載的實質性內容主要包括工程價款、工期、質量標準、違約責任，這些內容是實質性內容，不僅指價款這一項。比如說在中標的時候確定的工期是300天，然后雙方當事人簽訂一個黑合同，要求是200天

72、完工。黑白合同的表現(xiàn)形式，并不完全是以簽訂兩份合同或者以補充協(xié)議的形式出現(xiàn)，現(xiàn)在還采取了很多變通的措施。如發(fā)包人是房產開發(fā)商，要求承包人簽一個承諾書，高價購買發(fā)包人的房子，市價5000元，要求承包人買房子時付9000元。再比如建設工程的附屬設施等，這實際上都是黑白合同里的讓利內容，所以表現(xiàn)形式非常復雜。</p><p><b>　?。ㄆ撸╄b定問題</b></p><p&g

73、t;　　第二十二條和第二十三條講的都是鑒定問題，條文本身的內容沒有什么可解讀的。之所以關注鑒定問題，主要與社會各方面的反映有關。社會上對于司法鑒定，特別是民商事案件的鑒定問題，是非常關注的。有的當事人提出，法院對建設工程施工和房地產案件的工程價款鑒定，本質上剝奪了當事人的訴權。法庭經過庭審歸納庭審焦點后，因為涉及到工程質量的一些記錄等問題，法官不懂，所以把焦點寫成委托書交給中介機構去鑒定，鑒定過程脫離了訴訟程序，鑒定結論出來后就直接成了

74、判決書主文。對案件實際進行裁判的權利不是法院行使的，本質是鑒定機關行使的，而且鑒定的很多的內容不屬于鑒定的范圍，屬于人民法院審判權行使的范圍。因為鑒定脫離了審判程序，當事人無法抗辯，訴權不能得到保障。后來全國人大常委會2004年通過了一個關于司法鑒定的決議，規(guī)定司法鑒定機關的監(jiān)管權力由司法部統(tǒng)一行使，也是在上面所述的這樣一個背景下形成的。鑒定的主要問題是程序上的，這幾年由不規(guī)范逐步走向了規(guī)范。對于鑒定問題，作為法官來講，應當主要注意以下

75、六個方面：第一是要注意審查鑒定機關、鑒定人員是否具有鑒定的主體資格。鑒定機構分甲、乙兩級，建設部規(guī)定乙級的鑒定機構鑒定甲級施工企</p><p>　?。ò耍┯嘘P的程序問題</p><p>　　第二十四到第二十六這三條講的是程序問題。第二十四條講建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。建設工程合同屬于承攬合同，它不適用民訴法第三十五條規(guī)定的專屬管轄，應該適用民訴法第二十四條關于一般管轄

76、的規(guī)定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管轄。這里規(guī)定施工行為地是合同履行地，就是避免受訴的法院與建筑工程分離，便于審理。</p><p>　　第二十六條第二款也是司法解釋的重要內容。現(xiàn)在建筑市場上轉包和違法分包的情形非常多，有的工程幾經轉手，按照合同相對性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否則就突破了合同的相對性。不能突破相對性的結果是什么呢？發(fā)包人工程價款只支付了一部

77、分，中間轉手的人賺的是差價，是倒賣工程的錢，最后干活的沒有拿到錢，但是也沒法起訴。因為他只能告他的上一手，上一手找不到人了，所以就造成兩頭落空，應當付錢的人不付也無法告，想要錢的人要不著。往往實際干活的人是一個工頭領著十多個農民工，造成農民工討薪無門，導致矛盾激化。所以為了保護農民工的利益就制定了第二十六條第二款。理論上認為債權的相對性隨著合同無效，會弱化，所以第二十六條第二款只適用于所有合同都無效的情形。因為轉包合同與其他的合同不一樣

78、，其他合同的相對性是非常獨立的，施工合同的轉包，其施工范圍、日期和違約責任都是一樣的，不一樣的就是價款，不管轉多少手干的都是一個工程，履行合同的目的是一樣的。這種情況下合同雖然相對獨立，但它是相互關聯(lián)的，有緊密的聯(lián)系。在這種情況下，一方面?zhèn)鶛嗪贤年P聯(lián)性強，另一方面合同無效后相對性弱化，再一</p><p><b>　?。ň牛p害賠償問題</b></p><p>　　

79、第二十七條講的是損害賠償。侵權理論與合同理論是不一樣的，侵權講的是四要素，即主觀過錯、侵害事實、因果關系、損害后果，所以按照這些因素，我們起草的這個條文。為什么在一個合同關系司法解釋里面加了一條侵權的內容？主要有兩個原因，一是這種侵害事實是因為不適當履行合同造成的，或者說侵權是債權引起的，侵權之債的前提是不適當履行合同之債；二是這個內容有必要做出解釋。第二十七條第一款中的“因保修人未及時履行保修義務”，從建筑市場的實際情況來看，這里的“

80、保修人”并不是施工人，絕大多數(shù)情況下施工合同約定的房屋交付以后，保修義務會轉移到一個專業(yè)保修人。現(xiàn)實生活中大部分專業(yè)保修人是物業(yè)公司，有的是單位內部的房管科，有的是房屋修繕公司。未及時履行保修義務，主觀上有過錯。保修義務從法理上講是履行債的過錯擔保責任，是一個后契約義務。導致建筑毀損或人身、財產損壞，講的是損壞后果，保修人應當承擔賠償責任，賠償責任并不是違約責任，是侵權賠償責任。</p><p>　　第二款講保修

81、人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應責任。這是共同侵權的混合過錯，一個損壞后果有兩個侵權人造成的，按照自己的過錯分別承擔責任。建筑物所有人和發(fā)包人這兩個概念的內涵是什么呢？有的建筑物發(fā)包人不是建筑物的所有人，發(fā)包人和所有人相分離，他們兩個之間的關系是委托代建關系。所以本條款使用了“建筑物所有人或發(fā)包人”這樣的表述。</p><p><b>　?。ㄊ└絼t</b>&l