民事非法證據(jù)認定標準研究

1、<p>　　《民事非法證據(jù)認定標準研究》 </p><p><b>　　引 言</b></p><p>　　民事非法證據(jù)認定標準，是指判斷某些存在一定違法性因素的民事證據(jù)是否屬于非法證據(jù)的準則。非法證據(jù)的認定標準是證據(jù)研究領(lǐng)域中一個非常關(guān)鍵的問題。雖然非法證據(jù)排除規(guī)則是代表時代進步與訴訟文明的一項制度，但是，如果非法證據(jù)的認定標準本身不合理，則非法

2、證據(jù)排除規(guī)則不僅不能發(fā)揮其保障公民基本人權(quán)、抑制非法取證的作用，而且在某些情況下，它還會對公民通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)其合法權(quán)益造成實質(zhì)性的障礙。</p><p>　　在我國，最高人民法院于１９９５年３月６日通過《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》），在民事訴訟領(lǐng)域率先確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。這對于我國訴訟法學(xué)有關(guān)證據(jù)的理論是一次重要的發(fā)展，對于規(guī)范我國的訴訟活動具有

3、深遠的影響。[①]但是，由于《批復(fù)》中所確立的民事非法證據(jù)認定標準在實踐中存在種種的問題與局限性，最高人民法院又于２００１年１２月頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）中，對民事非法證據(jù)的認定標準進行了重新的表述（即現(xiàn)行的民事非法證據(jù)認定標準）。雖然同《批復(fù)》相比，《若干規(guī)定》在非法證據(jù)的認定標準方面更具有一定的合理性，但是，由于該認定標準存在范圍寬泛、可操作性較差的缺陷，又使這種合理性所應(yīng)當帶來的積極作用在很大程

4、度上受到了削弱。因此，如何完善或重新建構(gòu)一套明確而合理的、可操作性較強的民事非法證據(jù)認定標準，既成了擺在立法者面前的重要任務(wù)，也成了學(xué)術(shù)界研究的重點。</p><p>　　從學(xué)術(shù)界目前的研究狀況來看，雖然學(xué)者們對于如何構(gòu)建新的民事非法證據(jù)認定標準紛紛提出自己的觀點與建議，并且在某些問題上學(xué)者們之間已達成一定的共識[②]，但從整體上講，對于民事非法證據(jù)的認定標準，學(xué)術(shù)界并未形成一種具有很強說服力的、多數(shù)人認可的通說

5、。究其原因，一是民事非法證據(jù)的研究在世界各國均處于初步發(fā)展階段，形成定論的、可資借鑒的東西比較少；二是民事非法證據(jù)的認定本身非常的復(fù)雜與微妙。除此之外，學(xué)術(shù)界對于民事非法證據(jù)研究領(lǐng)域的一些深層次理論問題，如設(shè)置民事非法證據(jù)排除規(guī)則的根本宗旨、將某類民事證據(jù)劃入非法證據(jù)的理論依據(jù)等，缺乏深入的研究與探討，這無疑也是造成此種復(fù)雜局面的重要原因。</p><p>　　本文以民事非法證據(jù)認定標準為課題進行研究，目的就是希

6、望通過對民事非法證據(jù)認定標準及相關(guān)理論問題的研究與探討，解決困擾民事非法證據(jù)研究領(lǐng)域的一些關(guān)鍵性理論問題，并在此基礎(chǔ)上提出一套明確而合理的、具有較強可操作性的民事非法證據(jù)認定標準。</p><p>　　一、非法證據(jù)認定標準對民事訴訟的影響</p><p>　　在探討民事非法證據(jù)認定標準之前，我們首先有必要對與其密切相關(guān)的兩個概念“非法證據(jù)”與“非法證據(jù)排除規(guī)則”進行簡要的介紹。</p

7、><p>　　非法證據(jù)是指在收集證據(jù)的過程中，違反了法律規(guī)定，侵犯了當事人或其他公民特定的合法權(quán)利而收集的證據(jù)。[③]非法證據(jù)排除規(guī)則起源于美國，在美國，“非法”二字其實是非法取得幾個字的簡稱。非法證據(jù)的英文為“evidence illegally obtained”，指用不合法的方式取得的證據(jù)。就非法證據(jù)排除規(guī)則的原始含意而言，“非法”中的法原為特指，這個概念在一開始僅指違反美國聯(lián)邦憲法第四修正案有關(guān)不得進行不合法

8、的搜查和扣押之規(guī)定，如果違反了這條規(guī)定所取得的證據(jù)，即為非法證據(jù)而不能在刑事司法中使用。這可以稱為狹義的非法證據(jù)排除規(guī)則。在該規(guī)則的發(fā)展過程中，非法的概念也有所發(fā)展，現(xiàn)在泛指一切違法收集證據(jù)的行為，不限于第四修正案規(guī)定的范圍。[④]非法證據(jù)與不合法證據(jù)之間是有差別的。證據(jù)的合法性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一、證據(jù)形式符合法律規(guī)定；第二、證據(jù)的收集過程符合法律規(guī)定；第三、證據(jù)必須經(jīng)過法定程序?qū)彶椤⑤]不符合上述任一方面法律規(guī)定的證據(jù)均為

9、不合法證據(jù)。但是，非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù)，則僅指在證據(jù)收集過程中違反法律規(guī)定，侵犯了當事人或其他公民特定的合法權(quán)利而收集的證據(jù)。</p><p>　　非法證據(jù)排除規(guī)則，是指某些證據(jù)對案件事實雖然具有證明價值，但是基于立法者的預(yù)先設(shè)定或者司法者的據(jù)情考量，認為該種證據(jù)的使用將違背法律原則以及法律精神所應(yīng)當體現(xiàn)的社會價值及觀念，從而排除其證據(jù)資格的規(guī)則。[⑥]在設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的國家，某些證據(jù)雖然對案件事實

10、具有證明價值并且也是真實的，但該證據(jù)一旦被認定為非法證據(jù)，則確定性地排除其證據(jù)資格，不得在庭審中使用。非法證據(jù)排除規(guī)則對非法證據(jù)的處罰是冷酷而無情的。某一存在違法性因素的證據(jù)，不管它對于待證事實有多高的證明價值，只它要被認定為非法證據(jù)，就等于被宣判了死刑。既然被認定為非法證據(jù)對某一證據(jù)來說意味著最嚴厲的處罰，那么根據(jù)罪刑法定原則，這種認定就必須依據(jù)一些預(yù)先制定的明確而合理的標準來進行，這種標準就是非法證據(jù)的認定標準。</p>

11、<p>　　非法證據(jù)排除規(guī)則與非法證據(jù)認定標準的區(qū)別是：非法證據(jù)排除規(guī)則決定非法證據(jù)應(yīng)當被排除，而非法證據(jù)認定標準則判斷那些證據(jù)屬于非法證據(jù)。</p><p>　　民事非法證據(jù)認定標準對民事訴訟的影響是深遠而廣泛的。它不僅影響訴訟結(jié)果，而且影響證據(jù)的收集過程，從更深層的意義上看，民事非法證據(jù)認定標準的是否合理、是否明確還會影響到民事訴訟目的的實現(xiàn)。下面，我們從三個方面考察民事非法證據(jù)認定標準是如何對

12、民事訴訟施加其深遠而廣泛影響的。</p><p>　　(一)、民事非法證據(jù)認定標準對民事訴訟結(jié)果的影響</p><p>　　在民事訴訟中，法院對案件事實的查明，主要是依據(jù)雙方當事人提出的事實主張和對相關(guān)證據(jù)的調(diào)查來進行的。當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出相關(guān)證據(jù)的，除對方當事人認可外，法院對其主張不予支持?？梢姡C據(jù)是訴訟中的核心問題，它對當事人的民事實體權(quán)利能否在訴訟程序中得到

13、實現(xiàn)至關(guān)重要。在民事訴訟中，如果某一能證明案件事實的重要證據(jù)因取證方式不當而被認定為非法證據(jù)，則該證據(jù)的證據(jù)資格就會被確定性地排除。受該證據(jù)被排除的影響，當事人的事實主張也可能會因缺乏證據(jù)而得不到法院的支持，從而訴訟結(jié)果也可能會發(fā)生戲劇性的逆轉(zhuǎn)。例如，在一起離婚訴訟中，作為原告的妻子以丈夫有婚外同居行為為由，請求解除婚姻關(guān)系并要求丈夫進行損害賠償。作為證據(jù)，妻子向法庭提交了能證明丈夫與第三者張某同居的錄像帶。而被告的律師則針鋒相對，對該

14、證據(jù)的來源及合法性提出了質(zhì)疑。經(jīng)查實，該錄像帶是妻子委托私人偵探預(yù)先在第三者張某的房間內(nèi)安裝微型攝像機而拍攝到的。根據(jù)證明責任分配的原則，提出損害賠償請求權(quán)的一方應(yīng)當對構(gòu)成該請求權(quán)的要件事實承擔證明責任，如果提不出證據(jù)或雖然提出證據(jù)但達不到使法官對該要件事實的存在形成內(nèi)心確信的程度，則案件事</p><p>　　在本案中，原告提出了可以證明被告存在婚外同居行為的證據(jù)，如果該證據(jù)可以在庭審中使用，則原告的訴訟請求一

15、般會得到法官的支持。但是，如果該證據(jù)因取得方式違法而被認定為非法證據(jù)，即使它真實可靠并且能證明案件事實，也不能作為法官裁判的依據(jù)，甚至不得在法庭出示。在這種情況下，如果原告的證據(jù)有數(shù)個，她還可以通過其他證據(jù)來證明自己的事實主張，而如果該證據(jù)具有唯一性的話，則這種排除對原告訴訟請求的成立無疑是一種毀滅性的打擊，該案的訴訟結(jié)果也會因此而發(fā)生戲劇性的逆轉(zhuǎn)。在上述案例中，使訴訟結(jié)果發(fā)生戲劇性逆轉(zhuǎn)的原因，是由于能證明案件事實的重要證據(jù)被作為非法證

16、據(jù)排除掉了，而其之所以被認定為非法證據(jù)，是因為非法證據(jù)認定標準將嚴重侵犯隱私權(quán)所取得的證據(jù)劃在了非法證據(jù)的范圍之內(nèi)。如果非法證據(jù)認定標準不認為這類證據(jù)是非法證據(jù)，則這種取證方式雖然嚴重違法，但由此取得的證據(jù)仍可以在庭審中作為證據(jù)證明案件事實。所以，確立什么樣的非法證據(jù)認定標準，對具體案件訴訟結(jié)果的影響是非常之大的。</p><p>　?。ǘ?、民事非法證據(jù)認定標準對證據(jù)收集過程的影響</p><

17、;p>　　非法證據(jù)認定標準，不僅影響訴訟結(jié)果，而且影響到整個證據(jù)的收集過程。清晰、合理的非法證據(jù)認定標準可以很好地發(fā)揮規(guī)范當事人取證行為的作用。這樣的非法證據(jù)認定標準，既能有效地遏制非法取證行為的發(fā)生，又不至于對正常取證行為產(chǎn)生實質(zhì)性的阻礙。比方說，在前面的案例中，如果作為原告的妻子預(yù)先清楚地知道在他人臥室內(nèi)私自安裝攝像機是嚴重侵犯公民隱私權(quán)的違法行為，并且這種嚴重侵權(quán)會導(dǎo)致所得證據(jù)的被排除，那她就會避免采取這種徒勞無益的取證行為

18、，轉(zhuǎn)而選擇其他不嚴重侵權(quán)的方式收集證據(jù)。例如，她可以自己或委托他人在公共場所對丈夫與第三者交往的行為進行跟蹤并拍攝，還可以在第三者的住所附近拍攝兩人交往中非正常的舉動，以及記錄兩人每次進去與出來的時間，或者可以向周圍的的鄰居進行調(diào)查取證等等。這些證據(jù)雖然不如臥室的拍攝那么直接，但如果很多的證據(jù)形成一個證據(jù)鏈，仍可證明婚外同居行為的存在。但是，如果非法證據(jù)認定標準本身是含混而不清的，則很難起到規(guī)范證據(jù)收集行為的作用。</p>

19、<p>　　一般而言，法律規(guī)范只有具有明確性，普通社會公眾才可能根據(jù)它預(yù)測自己的行為后果，從而選擇正確的行為模式。含混不清的，或者過于抽象籠統(tǒng)的法律規(guī)范，因其不具有明確性，普通人很難對其進行預(yù)測。這樣的法律規(guī)范，既起不到其應(yīng)有的規(guī)范人們行為的作用，對違反者的處罰，也往往帶有不正義的成份。例如前面的離婚案中，如果作為原告的妻子不是由于自己對法律的不了解，而是從現(xiàn)有的各種法律規(guī)范中根本不可能預(yù)測出嚴重侵犯隱私權(quán)取得的證據(jù)會被法院

20、作為非法證據(jù)排除，則讓她承受這種不利益的后果就是不正義的。非法證據(jù)認定標準還應(yīng)當具有合理性，不合理的非法證據(jù)認定標準會使民事證據(jù)的合法收集變得難于進行。我們知道，非法證據(jù)的認定標準，直接決定非法證據(jù)范圍的大小。認定標準嚴格，則非法證據(jù)的范圍變小，庭審中被排除的證據(jù)減少；認定標準寬泛，則非法證據(jù)的范圍變大，庭審中被排除不能使用的證據(jù)增加。如果將非法證據(jù)的范圍劃得太寬，則當事人在收集證據(jù)過程中可能會變得縮手縮腳，無法充分有效地收集證據(jù)。有時

21、候即使自己的合法權(quán)益明顯遭到了侵犯，也很難收集到能證明案件事實、支持自己訴訟請求的證據(jù)。反之，如果非法證據(jù)的范圍太窄，則某些非法取證行為會受到變</p><p>　?。ㄈ?、民事非法證據(jù)認定標準對民事訴訟目的實現(xiàn)的影響</p><p>　　非法證據(jù)的認定標準，不僅直接影響著民事訴訟結(jié)果與證據(jù)收集過程，而且它還會間接地影響到民事訴訟目的的實現(xiàn)。關(guān)于民事訴訟的目的，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界有各種各樣的學(xué)說

22、，若對這些學(xué)說的內(nèi)容予以簡單的概括，可以歸納為以下五種：（1）權(quán)利保護說。該說認為，作為禁止私力救濟的代價，國家應(yīng)當負有保護私人權(quán)利的責任，于是就產(chǎn)生了民事訴訟。（2）私法秩序維持說。該說主張，國家為了維持基于其自身制定民法、商法等私法而產(chǎn)生的私法秩序，并確保該秩序的實效性而設(shè)置民事訴訟。（3）糾紛解決說。該說主張，那種認為權(quán)利及私法在先，而訴訟不過是其手段的觀點不免有顛倒邏輯之嫌。從歷史的沿革來看，首先存在著的應(yīng)當是訴訟，而作為訴訟積

23、累的結(jié)果，導(dǎo)致了權(quán)利及私法的產(chǎn)生并逐步趨于完備化。因此民事訴訟的目的僅僅在于私益糾紛的解決。（4）多元說。多元說主張，無需將目的論單一地限制于“權(quán)利保護”“私法秩序維持”或“糾紛解決”中的一者，所有這些價值都應(yīng)當被視為民事訴訟的目的。（5）程序保障說。該說主張，民事訴訟的目的在于程序之保障，換言之，一方面確保當事人之間的實質(zhì)性平等，另一方面讓當事人窮盡其論爭，是民事訴訟的目的。[⑦]</p><p>　　上述各種

24、學(xué)說，給我們展示了一幅關(guān)于民事訴訟目的的多角度考察的立體畫卷。對這些學(xué)說各自的合理之處與局限性，本文在此不進行評析。我們暫且作一假定，假定民事訴訟的目的是多元性的，權(quán)利保護、糾紛解決、程序保障、私法秩序維持，均是民事訴訟的目的。[⑧]以這個假定為前提，我們簡要考察一下民事非法證據(jù)的認定標準對民事訴訟目的的實現(xiàn)會給予何種影響。</p><p>　　我們知道，在非法證據(jù)的排除問題上，深刻地反映了法律制度中不同價值目標

25、、不同利益之間的沖突，而非法證據(jù)的認定標準，則應(yīng)當是對這些沖突進行協(xié)調(diào)與平衡的產(chǎn)物。較為合理的民事非法證據(jù)認定標準，應(yīng)當是在各種利益沖突中尋找一個最佳的平衡點。這個平衡點，既可在一定程度上抑制侵犯公民基本人權(quán)的非法取證行為，當事人實體權(quán)利的實現(xiàn)又不至于因此受到實質(zhì)性的阻礙。這樣合理的民事非法證據(jù)認定標準，既抑制了非法取證從而維護了程序的公正性與純潔性，又保障了當事人雙方的實體權(quán)利與程序權(quán)利，這樣良性的狀態(tài)對于當事人之間糾紛的解決無疑也是

26、很有利的。但是，如果制定民事非法證據(jù)認定標準時忽視了對各種利益的協(xié)調(diào)與平衡，則會對民事訴訟目的的實現(xiàn)帶來很大的負面影響。例如，如果過分的強調(diào)對被取證者無微不至的保護，則民事非法證據(jù)的范圍會變得很大很寬。這種寬泛的民事非法證據(jù)認定標準，使得取證者如同在布滿地雷的雷區(qū)中行動，舉證能力受到極大的限制。這種人為制造當事人雙方力量失衡的做法，從程序保障的視角來衡量，無疑是不公正的。一般情形下，取證者往往是權(quán)利受侵害的一方，如果民事非法證據(jù)的范圍很

27、寬泛，則大量有重要價值的民事證據(jù)在訴訟中可能因微小的</p><p>　　二 、我國民事非法證據(jù)認定標準的立法狀況及分析</p><p>　?。ㄒ唬┪覈袷路欠ㄗC據(jù)認定標準的確立與發(fā)展</p><p>　　我國的民事非法證據(jù)排除規(guī)則始于１９９５年３月６日最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》。在這一批復(fù)中，最高人民法院認

28、為：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法取得的證據(jù)才能作為定案的依據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！边@是我國民事訴訟中第一個非法證據(jù)排除規(guī)則。</p><p>　　該《批復(fù)》做出后，很多學(xué)者針對其中認定視聽資料是否非法的標準，提出了自己不同的意見。一種觀點認為：最高法院的司法解釋明確肯定了證據(jù)的取得須具有合法性，這對于我國訴訟法學(xué)有關(guān)證據(jù)的理論是一次重要

29、的發(fā)展，對于規(guī)范和完善我國的訴訟活動具有深遠的影響。但是，對未經(jīng)對方當事人同意私自錄音是否合法，應(yīng)區(qū)別不同情形對待；（１）一方當事人的私錄。私自錄制他人談話行為，實質(zhì)上是通過磁帶這一載體將他人言論固定下來的過程。某公民與他人談話，即表明他愿意對方了解他所講的一切，對方當事人取得該公民傳遞的信息，不必要得到談話人特別的同意。一個人用大腦記住了他人的談話并不必得到談話人的同意，一個人在日記中記下他人的談話內(nèi)容也不必得到對方的同意。用錄音機與

30、用大腦、用日記的方式來記錄對方的談話內(nèi)容并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，而且用錄音的方式來記載更為全面、更為客觀，從證明理論上來講其證明力更強。（２）在場人的私錄。同談話人一樣，既然談話人同意其他人在場并在其面前談話，則應(yīng)視為其同意在場人了解其談話信息并予以固定。（３）非在場人的私錄。非談話當事人和在場人，了解他人談話內(nèi)容實質(zhì)上是了解他人秘密（甚至是隱私）的行為。因此一個人非經(jīng)</p><p>　　“從審判實踐的效果看，這一

31、批復(fù)確定的排除標準對于民事證據(jù)過于嚴厲。實踐中一方當事人同意對方當事人錄制其談話的情形是極其罕見的，而依據(jù)這個《批復(fù)》，審判人員即使確信證據(jù)內(nèi)容的真實性也無法對權(quán)利人予以保護。”[11]另外，在司法實踐中，盡管最高法院確立了私錄視聽資料不具備證據(jù)能力的規(guī)則，但在一些地方該規(guī)則并未被嚴格遵守。即便在同一省、市甚至同一中級法院管轄的基層法院，對私錄視聽資料的理解與把握也不盡一致，當事人以同一私錄的視聽資料在甲法院不被采信，而在乙法院則可能得

32、到采信。[12]</p><p>　　上述問題的存在促使最高人民法院對《批復(fù)》的合理性與可行性進行了重新的審視，并在２００１年１２月頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，對民事非法證據(jù)的認定標準做出了新的規(guī)定。該《若干規(guī)定》中第六十八條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”同時，第七十條第三款規(guī)定；“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與

33、視聽資料核對無誤的復(fù)制件，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當確認其證明效力?！?lt;/p><p>　　與《批復(fù)》相比，《若干規(guī)定》在堅持證據(jù)應(yīng)當以合法手段取得和對非法證據(jù)應(yīng)予排除的原則的同時，相對放寬了證據(jù)合法性的條件，對視聽資料，不再以被拍攝者、被錄制者的同意作為具有證據(jù)資格的先決條件。這種較為靈活的處理方式，使得排除非法證據(jù)與保護案件當事人實體權(quán)利之間的緊張得到了一定程度的緩解。但是，在

34、糾正《批復(fù)》過于僵硬的弊病的同時，新的民事非法證據(jù)認定標準卻又呈現(xiàn)出抽象籠統(tǒng)、缺乏可操作性的缺陷，這使得民事非法證據(jù)的認定標準在實踐中變得高深而莫測，給當事人的證據(jù)收集帶來了很大的困難。</p><p>　?。ǘξ覈F(xiàn)行民事非法證據(jù)認定標準的分析</p><p>　　《若干規(guī)定》第六十八條首次比較準確地界定了非法證據(jù)的概念并明確其不具有證據(jù)資格，這同《批復(fù)》相比無疑是一個很大的進步。但

35、是，由于它所確立的民事非法證據(jù)認定標準過于抽象而籠統(tǒng)，這使其本來可以發(fā)揮的積極作用受到了很大的限制。那么，新的民事非法證據(jù)認定標準究竟存在那些缺陷呢？本文認為，《若干規(guī)定》第六十八條所確立的民事非法證據(jù)認定標準存在以下兩方面的缺陷：</p><p>　　1 、認定標準抽象籠統(tǒng)，可操作性較差</p><p>　　《若干規(guī)定》第六十八條判斷民事非法證據(jù)的標準有兩條：（1）是否侵害了他人的合法權(quán)

36、益；（2）是否違反了法律的禁止性規(guī)定。從原則性的角度來看，這兩條標準似乎并沒有什么不當之處。侵害他人合法權(quán)益是確定證據(jù)非法性的底線，沒有侵害他人合法權(quán)益，便不構(gòu)成非法證據(jù)。[13]法律禁止性規(guī)定具有強行法的性質(zhì)，行為人明知法律有禁止性規(guī)定，仍然違反該禁止性規(guī)定收集證據(jù)，使其取得的證據(jù)失去效力也屬于順理成章之事。但是，如果對其作進一步的分析，我們就會發(fā)現(xiàn)其中隱藏著諸多的問題。例如，合法權(quán)益是一個非常寬泛的概念，它究竟包括那些權(quán)益，是指嚴格

37、意義上法律明文規(guī)定的權(quán)利，還是也指法律上值得保護的利益？是只限于法律已做出明確規(guī)定的，還是也包括法院通過司法解釋新形成的？合法權(quán)益有無大小之分？侵權(quán)造成的后果有無是否嚴重之分，是否只要侵犯了他人的合法權(quán)益，不論其大小，也不管后果是否嚴重，均應(yīng)作為非法證據(jù)排除？違反法律禁止性規(guī)定也存在同樣的問題，它是指違反法律對某一具體行為所作的禁止性規(guī)定呢，還是也包括對基本原則的違反？是凡是以違反法律禁止性規(guī)定的方法收集的證據(jù)一律無效呢，還是允許有例外

38、存在？[14]</p><p>　　《若干規(guī)定》第六十八條在未對合法權(quán)益范圍進行明確界定的情況下，簡單地以是否侵犯他人合法權(quán)益作為民事非法證據(jù)的認定標準，其結(jié)果必然是民事非法證據(jù)認定標準的含糊與不確定。這樣含糊與不確定的認定標準，因其可操作性較差，在司法實踐中存在很大的弊端。它既造成了法院在認定民事非法證據(jù)時，難以準確界定非法收集證據(jù)行為與合法收集證據(jù)行為之間的界限，也很難起到對當事人收集證據(jù)行為的明確指引作用。

39、法律或規(guī)則的基本功能之一即在于指引和規(guī)范，不具備或?qū)嵸|(zhì)上不具備這一功能的法律或規(guī)則，就失去了其存在的基本價值。[15]</p><p>　　法律必須具有可預(yù)測性，這是現(xiàn)代法治國家的基本要求之一。不具有可預(yù)測性的法律規(guī)范，會使普通社會公眾處于無所適從的境地。這樣的法律規(guī)范，不僅很難發(fā)揮其對普通社會公眾行為的規(guī)范作用，對違反者的懲罰，往往也帶有很大程度的非正義成分。以侵犯他人合法權(quán)益這樣很不明確的概念作為民事非法證據(jù)

40、的認定標準，其可預(yù)測性是很低的。我們知道，合法權(quán)益是一個非常寬泛的概念。只要收集證據(jù)過程中侵犯他人任何一種合法權(quán)益就一律排除其所收集的證據(jù)的證據(jù)資格，這樣的非法證據(jù)排除明顯是不合理且不可行性的。但是，如果不是如此嚴厲的排除，那究竟侵犯何種性質(zhì)的合法權(quán)益才可能導(dǎo)致證據(jù)資格的喪失呢？這是我們從《若干規(guī)定》第六十八條及其他相關(guān)法律規(guī)定中無法解讀出的迷團。如此撲朔迷離的非法證據(jù)認定標準，因其不具有可預(yù)測性，它使民事非法證據(jù)的認定過程充滿了太多的

41、不確定性與偶然性因素；如此莫測高深的民事非法證據(jù)認定標準，因其具有多種解釋的可能性，很自然的使民事非法證據(jù)的認定標準具有了一張普羅透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。[16]</p><p>　　2、非法證據(jù)范圍寬泛，缺乏合理性</p><p>　　一部好的法律或一條好的法律條文，除應(yīng)當具備明確性與可預(yù)測性外，還必須具有合理性。不具有合理性的法律或法律條文，即使它是

42、明確而可預(yù)測的，在實際社會生活中仍無法發(fā)揮其所預(yù)期的規(guī)范社會生活的作用。非法證據(jù)排除規(guī)則是一種很特殊的規(guī)則。在它身上，深刻地反映了法律制度中不同價值、目標與利益的沖突。要想將非法證據(jù)排除規(guī)則建立在各種沖突的最佳平衡點上，就必須將非法證據(jù)限定在合理的范圍之內(nèi)。</p><p>　　非法證據(jù)范圍的大小，與對待非法證據(jù)的嚴厲程度密切相關(guān)。從國外非法證據(jù)排除規(guī)則的立法及實踐來看，雖然在刑事訴訟領(lǐng)域中各國對待非法證據(jù)的嚴厲

43、程度各不相同，但在民事訴訟領(lǐng)域中則較為一致地采取寬松的態(tài)度，不傾向于嚴厲排除。即使是在非法證據(jù)排除規(guī)則非常嚴厲的美國，在民事訴訟中對于私人通過違法方式收集的證據(jù)，絕大多數(shù)案例也是不予排除的。但是，我國現(xiàn)行的民事非法證據(jù)認定標準由于未能對合法權(quán)益做出明確界定，以侵犯他人合法權(quán)益作為認定民事證據(jù)非法性的標準，其條件是嚴厲而苛刻的。如果司法實踐中嚴格執(zhí)行該條規(guī)定，消除1995年司法解釋所帶來的取證困難的基本目的很難達到。有人認為第68條出臺后

44、偷錄的談話資料可以作為證據(jù)使用了。其實不然，偷錄他人談話尤其是未經(jīng)允許進入他人</p><p>　　私人空間偷拍偷錄是對他人隱私權(quán)的侵犯，這有何理由不被認定為是“侵害他人合法權(quán)益” 的行為呢？[17]《批復(fù)》僅是不允許未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，而《若干規(guī)定》卻是從廣義上不允許侵害他人合法權(quán)益。嚴格的說來，其標準更為嚴厲，非法證據(jù)的范圍也更為寬泛。在民事訴訟中，如果非法證據(jù)的范圍過于寬泛，會導(dǎo)致大量的能證明

45、案件事實的重要證據(jù)因微小的瑕疵而被排除，從而使案件當事人的合法權(quán)益失去應(yīng)有的法律保護。這種不合理的狀態(tài)如果長時間持續(xù)，可能會使社會公眾對非法證據(jù)應(yīng)否排除本身提出質(zhì)疑，甚至可能會導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則遭到社會公眾的唾棄。</p><p>　　筆者認為，我國現(xiàn)行民事非法證據(jù)認定標準之所以存在認定標準抽象籠統(tǒng)、可操作性較差以及非法證據(jù)范圍寬泛、缺乏合理性的缺陷，其主要原因在于對非法證據(jù)排除規(guī)則目標定位的不合理。從非法證據(jù)

46、排除規(guī)則的起源、發(fā)展及兩大法系主要國家非法證據(jù)排除規(guī)則的立法實踐來看，設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的根本宗旨，主要是保障公民的基本人權(quán)。[18]這是由非法證據(jù)排除規(guī)則本身的特點與局限性決定的?！度舾梢?guī)定》第68條將設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的目標定位為保護所有的合法權(quán)益，明顯是既不合理、也不現(xiàn)實的。如此不合理的目標定位，等于是給民事非法證據(jù)排除規(guī)則背上了沉重的負擔，在司法實踐中必定會帶來諸多的負面效應(yīng)。</p><p>　　三

47、、非法證據(jù)認定標準的比較考察</p><p>　?。ㄒ唬┯⒚婪ㄏ祰业姆欠ㄗC據(jù)認定標準</p><p>　?。?、美國的非法證據(jù)認定標準</p><p>　　美國是最早確立非法證據(jù)排除規(guī)則的國家。早在1914年，美國聯(lián)邦最高法院便依據(jù)憲法第四修正案在維克斯訴合眾國一案的判決中提出了非法證據(jù)排除規(guī)則。憲法第四修正案規(guī)定：“人們保護自己的人身、房屋、文件及財產(chǎn)不受任何無理

48、搜查和扣押的權(quán)利不容侵犯；除非是由于某種正當理由，并且要有宣誓或誓言的支持并明確描述要搜查的地點和要扣留的人或物，否則均不得簽發(fā)搜查證?！本S克斯一案中控訴方的證據(jù)是以非法搜查和扣押的方式取得的，違反了憲法第四修正案，故美國聯(lián)邦最高法院認為不得在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。[19]</p><p>　　在非法證據(jù)的認定標準方面，美國采用的是違憲標準，即以是否違反憲法中的特定條款作為認定非法證據(jù)的標準。具體來說包括：（1

49、）非法取得的實物證據(jù)。在美國，非法取得的實物證據(jù)主要是指違反美國聯(lián)邦憲法第四修正案的規(guī)定而取得的證據(jù)，它構(gòu)成了非法證據(jù)排除規(guī)則的主要內(nèi)容。這些非法證據(jù)的取得，主要發(fā)生在逮捕、搜查和扣押的過程中。（2）非法取得的言詞證據(jù)。在美國，非法取得的言詞證據(jù)，主要指違反美國聯(lián)邦憲法第五修正案的規(guī)定而取得的被告人供訴。第五修正案的核心問題是不得強迫自證其罪。（3）違反正當程序取得的非法證據(jù)。違反正當程序取得的非法證據(jù)，主要是指違反美國聯(lián)邦憲法第六修正

50、案的規(guī)定取得的證據(jù)。美國聯(lián)邦憲法第六修正案規(guī)定：“在一切刑事訴訟中，被告人有權(quán)由犯罪行為發(fā)生地的州和地區(qū)的公正陪審團予以迅速和公開的審判，該地區(qū)應(yīng)事先已由法律確定；得知控告的性質(zhì)和理由；同原告證人對質(zhì)；以強制程序取得對其有利的證人；并取得律師幫助為其辯護?！钡诹拚钢邪吮桓嫒说奈宸N權(quán)利，其中與非法證據(jù)排除規(guī)則關(guān)系密切的是被告人有得到律師幫助的權(quán)利。（4）違反其他法律規(guī)定取得的非法證據(jù)。在美國，非法證據(jù)主要是指違反美國聯(lián)邦憲法第四修

51、正</p><p>　　英國與美國雖然同屬英美法系，但在對待非法證據(jù)問題上，英國與美國存在很大差異。以英國為發(fā)源地的普通法曾有一個基本原則，即取得證據(jù)的方式并不影響證據(jù)的可采性。１９世紀的一位英國法官曾說過：“不管你是如何得到的證據(jù)，即使是偷來的，也可以作為證據(jù)采納?！边@個規(guī)則主要來自民事審判。因為在民事審判中，英國的法院在傳統(tǒng)上定位為雙方之間的裁判者，訴訟雙方向法庭提交各自選擇的證據(jù)。從這個立場出發(fā)，法院沒有必

52、要考察雙方的證據(jù)是如何取得的。在取證中的違法行為，可以由受害方在另外的案件中單獨提出控訴并要求賠償。[22]在１９世紀以后，特別是近幾十年來，英國法律進行了較大的改革，在刑事訴訟領(lǐng)域也有了非法證據(jù)排除規(guī)則的有關(guān)規(guī)定。</p><p>　　在非法證據(jù)的認定標準方面，英國主要是以是否違反《１９８４警察與刑事證據(jù)法》中的特定條款作為認定非法證據(jù)的標準。在言詞證據(jù)的非法性認定方面，該法第７６條（2）規(guī)定：“在任何公訴方計

53、劃將被告供述作為本方證據(jù)提出的訴訟中，如果有證據(jù)證明供述是或可能是通過以下方式取得的——（ａ）對被告人采取壓迫的手段；或者（ｂ）實施在當時情況下可能導(dǎo)致被告人的供述不可靠的任何語言或行為，則法庭不得將該供述作為對被告人不利的證據(jù)被提出。除非檢察官能向法庭證明該供述（盡管它可能是真實的）并非以上述方式取得，并且要證明到排除合理懷疑的程度?！卑凑找恍┯鴮W(xué)者的觀點，上述規(guī)定實際上確立了有關(guān)對非法取得的被告人供述的自動排除原則，也就是說，法庭

54、遇有上述規(guī)定的任一情況，都必須無條件地將被告人供述予以排除，而不享有任何自由裁量權(quán)。[23]在實物證據(jù)的非法性認定方面，英國《１９８４年警察與刑事證據(jù)法》第７８條規(guī)定：“（1）在任何程序中，法庭可以拒絕將檢察官據(jù)以做出指控的證據(jù)予以采納，如果它在考慮到包括收集證據(jù)在內(nèi)的所有情況以后，認為采納這種證據(jù)將會對程序公正性造成不利的影響。因此，不應(yīng)將它采納為證據(jù)。（2）本條的規(guī)定不應(yīng)有損</p><p>　?。ǘ┐箨懛?/p>

55、系國家的非法證據(jù)認定標準</p><p>　?。薄⒌聡姆欠ㄗC據(jù)認定標準</p><p>　　德國對非法證據(jù)的認定標準主要是以違反憲法中特定原則為依據(jù)。具體來說，可分為兩類：(1) 以憲法性原則為依據(jù)。這有兩種情況：第一種是以國家法治原則為依據(jù)。根據(jù)這個原則，以暴力或欺騙手段所取得的證據(jù)違反國家的法治原則，為了保持法律的純潔性，必須加以排除。第二種為相應(yīng)性原則。如果證據(jù)不是通過暴力或欺騙手

56、段所得，審理的法官還必須考慮采納這種證據(jù)是否違反了由憲法所保護的個人權(quán)利。也就是說，由法官根據(jù)各個案件的具體情況，如指控的罪行，采納某個證據(jù)的重要性以及采納該證據(jù)對個人權(quán)利的侵犯程度，再綜合考慮是否采納該證據(jù)。(2) 依據(jù)刑事訴訟法中的有關(guān)規(guī)則（如不得自證其罪、監(jiān)聽、證人權(quán)利等規(guī)則）。這些法律也是根據(jù)德國的憲法性原則所規(guī)定，根據(jù)這些法律的排除原則是對根據(jù)憲法的排除原則的補充。</p><p>　　德國刑事訴訟法中

57、有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容，主要體現(xiàn)在該法第１３６ａ條：(1) 被指控的人有決定和確認自己意志的自由，不允許使用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠方法予以侵犯，只允許在刑事訴訟法準許的范圍內(nèi)實施強制。禁止以刑事訴訟法不準許的措施相威脅，禁止以法律沒有規(guī)定的利益相許諾。(2) 有損被指控人記憶力、理解力的措施，禁止使用。(3) 第(1)、第（2）款的禁止性規(guī)定必須執(zhí)行，即使被告人同意使用以上措施，亦不予考慮。違反禁止性

58、規(guī)定所獲得的陳述，即使被告人同意使用，也不可以使用。以上條款是根據(jù)“人的尊嚴不可侵犯”以及“任何人都有權(quán)自由地發(fā)展其人格”的憲法性原則而制定。這個規(guī)定廣泛運用于各種排除非法證據(jù)的場合。如果違反該規(guī)定，法院必須排除因此而得到的非法證據(jù)，而不考慮所侵犯的被告人利益與社會利益的平衡問題，也不考慮該證據(jù)的證明價值和案件的嚴重程度。[26]</p><p>　?。?、日本的非法證據(jù)認定標準</p><p&

59、gt;　　在日本的刑事訴訟中，對于非法取得的口供，法律有明文規(guī)定，不得采納為證據(jù)。但是，對于非法取得的實物證據(jù)，因法無明文規(guī)定，在20世紀70年代以前，基本上不予排除。從1978年的大阪冰毒案件起，日本法院在實物證據(jù)方面開始采用非法證據(jù)排除規(guī)則。日本最高法院在該案的判決中指出，扣押物證的手續(xù)即使違法，但物證本身的性質(zhì)、形狀卻不會發(fā)生變化。因違法行為的存在而否定證據(jù)能力，因其不利于查明案件之真相，可謂不適當?shù)奶幚矸绞?。但是，查明案件真相?/p>

60、應(yīng)顧全個人基本人權(quán)的保障，也必須使用正當?shù)某绦?。根?jù)憲法第31條保障正當程序等內(nèi)容，在扣押物證等程序上無視憲法第35條和刑事訴訟法第218條第1款規(guī)定的令狀主義精神，屬于重大違法。這種違法收集的物品可以作為證據(jù)，但是如果從抑制將來違法偵查的角度看，認為采納該證據(jù)是不適當?shù)?，那么?yīng)當否定該證據(jù)的證據(jù)資格。從以上日本最高法院的判決中，我們可以看出，在刑事訴訟中，日本法院對非法證據(jù)的態(tài)度比較謹慎，其認定標準是“重大違法”標準。也就是說，在存在

61、違法行為的情況下，如果該行為不是重大違法，則不排除該違法收集的證據(jù)。[27]</p><p>　　在日本的民事訴訟法中，原則上不對證據(jù)資格進行限制。從學(xué)術(shù)界的觀點來看，以前的通說認為，即使實施了違法收集證據(jù)的行為，對證據(jù)資格也不會有什么影響（例如，即使將竊取的文書作為證據(jù)提出也可稱為證據(jù)資料）。但是，近年來學(xué)術(shù)界已考慮到了這樣的處理存在很大的弊病，它既不能抑制不斷發(fā)生的違法收集證據(jù)的行為，從程序公正及法秩序統(tǒng)一的

62、角度來看也不太合適。因此，承認應(yīng)當對違法收集的證據(jù)的證據(jù)資格給予一定程度的限制，近年來已逐漸成為多數(shù)說。不過，大多數(shù)學(xué)者仍然認為，在違法性程度較弱和證據(jù)的重要性極強的情形下，如果一律否定違法收集的證據(jù)的證據(jù)資格，這樣處理并不妥當。因此，在民事非法證據(jù)的認定方面，需要賦予法官一定程度的自由裁量權(quán)，由法官根據(jù)具體情形的不同進行富有彈性的處理，肯定或者否定違法收集的證據(jù)的證據(jù)資格。</p><p>　　在民事非法證據(jù)的

63、認定標準方面，日本學(xué)術(shù)界的主流觀點認為，應(yīng)當把違法收集的證據(jù)分成兩種類型分別進行處理。對通過使用輕微違法方式而收集的證據(jù)，肯定其證據(jù)資格；而對于通過使用侵犯憲法規(guī)定的人格權(quán)的方式而違法收集的證據(jù)，則確定性地否定其證據(jù)資格。從判例的動向來看，大致與學(xué)術(shù)界的主流觀點相同，承認應(yīng)當根據(jù)不同情況對證據(jù)資格給予以一定程度的限制。[28]</p><p>　　上述對兩大法系主要國家非法證據(jù)認定標準的考察表明：（１）各國非法證

64、據(jù)的認定標準均來源于憲法性原則或憲法中的特定條款；（２）導(dǎo)致某些證據(jù)被認定為非法證據(jù)的事由，大多為嚴重侵犯公民基本人權(quán)的行為；（３）在刑事訴訟領(lǐng)域，各國對非法證據(jù)的排除較為嚴厲，但在民事訴訟領(lǐng)域，各國均持較為謹慎的態(tài)度，不傾向于嚴厲排除。這三個特點對如何制定我國的民事非法證據(jù)認定標準具有很重要的借鑒意義。</p><p>　　四、完善我國的民事非法證據(jù)認定標準</p><p>　　從以上的

65、分析與考察中我們可以看出，非法證據(jù)認定標準對民事訴訟的影響是巨大的，它不僅影響訴訟結(jié)果，而且影響到證據(jù)的收集過程以及民事訴訟目的的實現(xiàn)。對于如此重要的法律規(guī)則，要求其具有一般法律規(guī)范所應(yīng)具有的明確性、合理性與可預(yù)測性，應(yīng)當說是順理成章之事。但是，我國現(xiàn)行的民事非法證據(jù)認定標準卻不具備這三個方面的特性。這種抽象而含混不清的民事非法證據(jù)認定標準，不僅很難對當事人收集證據(jù)的行為起到明確的指引和規(guī)范作用，而且對當事人的懲罰（證據(jù)排除）往往也帶有

66、一定程度的不正義成份。因此，要想使民事非法證據(jù)排除規(guī)則真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用，必須對非法證據(jù)的認定標準進行進一步的完善。</p><p>　　非法證據(jù)的排除因其牽涉到各種利益的平衡與協(xié)調(diào)，在實際中情況較為復(fù)雜。試圖僅僅依靠一套具體的認定標準就能解決所有問題，從目前的研究狀況來看，似乎是一種不太現(xiàn)實的想法。但是，民事非法證據(jù)認定標準也不是無法接近的，通過對各種關(guān)鍵性問題的考察與分析，形成一套相對明確合理的非法證據(jù)認定

67、標準仍具有很大的可能性。本文構(gòu)想的民事非法證據(jù)認定標準包括兩個層次，一是從宏觀的層面確立衡量民事證據(jù)非法性的基本原則。這些基本原則既可以指導(dǎo)具體民事非法證據(jù)認定標準的立法，當實踐中出現(xiàn)法律沒有規(guī)定的空白地帶或遇到較為復(fù)雜的非法證據(jù)的認定時，也可以指導(dǎo)法官做出正確的取舍。二是從微觀的層面，針對實踐中容易出現(xiàn)的一些特殊取證行為，在基本原則的指導(dǎo)下制定一些具體的非法證據(jù)認定標準。下文將在這兩個層面上從各種角度對非法證據(jù)的認定標準進行探討與研究

68、。（一）、衡量民事證據(jù)非法性的基本原則</p><p>　?。?、 保障基本人權(quán)原則</p><p>　　設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的根本宗旨是什么，這是探討非法證據(jù)認定標準時必須首先解決的問題。這一問題如果得不到明確的答案，立法者在制定非法證據(jù)認定標準時就會陷入魚與熊掌不可兼得的困惑之中，從而導(dǎo)致制定出的非法證據(jù)認定標準帶有很大的隨意性與不確定性；這一問題如果得不到明確的答案，法官在司法實踐中面

69、對較為復(fù)雜的民事證據(jù)的非法性認定時，就會陷于無法取舍或任意取舍的非正常狀態(tài)，或者取舍不正確，或者取舍正確但無法從理論上找出令人信服的法理依據(jù)。</p><p>　　那么，設(shè)置非法證據(jù)排除規(guī)則的根本宗旨究竟是什么呢？本文認為，設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則，其根本宗旨主要是保障公民的基本人權(quán)。理由如下：（1）從非法證據(jù)排除規(guī)則的起源來看，其最根本的宗旨就是保障公民的基本人權(quán)。非法證據(jù)排除規(guī)則起源于美國。在美國，“非法證據(jù)排除

70、規(guī)則的設(shè)置，就是為了保護人權(quán)，這是其主要價值所在。不管其保護人權(quán)的價值發(fā)揮得如何，該規(guī)則體現(xiàn)了對人的尊重，主要表現(xiàn)為對人的生命權(quán)、自由權(quán)、隱私權(quán)的尊重?！盵29]美國認定是否構(gòu)成非法證據(jù)的標準主要是美國聯(lián)邦憲法第四修正案、第五修正案和第六修正案。其中，第四修正案規(guī)定的是公民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利；第五修正案是有關(guān)不得強迫自證其罪的規(guī)定；第六修正案是規(guī)定在刑事訴訟中正當法律程序及被告人有權(quán)取得律師幫助和為其辯護的

71、權(quán)利。這些規(guī)定均深刻地反映了對公民基本人權(quán)的尊重與保護。如果說《人權(quán)法案》[30]是從正面規(guī)定了公民的各種基本權(quán)利，那么非法證據(jù)排除規(guī)則就是從反面，從對違法行為懲罰的角度將《人權(quán)法案》中的各種權(quán)利落到實處。形象地說，非法證據(jù)排除規(guī)則就是給《人權(quán)法案》裝上牙齒。</p><p>　?。?）從非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容來看，各國認定非法證據(jù)的標準大多與保障公民基本人權(quán)有關(guān)。例如，美國認定非法證據(jù)的標準直接來源于《人權(quán)法案

72、》中的條款；英國認定非法證據(jù)的標準是《1984警察與刑事證據(jù)法》中的特定條款，而該條款中不得對被告人采取壓迫的手段獲取證據(jù)，也與保障公民基本人權(quán)密切相關(guān)；德國刑事訴訟法中規(guī)定的非法證據(jù)認定標準，主要是根據(jù)“人的尊嚴不可侵犯”以及“任何人都有權(quán)自由地發(fā)展其人格”的憲法性原則而制定。[31]在聯(lián)合國的法律文件中，也有與非法證據(jù)排除有關(guān)的法規(guī)，這些法規(guī)大致可分為兩類：第一類是個人自由、家庭和住宅不受侵犯；第二類是不得對任何人進行刑訊逼供或強迫

73、自證其罪。[32]這些法規(guī)體現(xiàn)的均是對公民基本人權(quán)的保障。</p><p>　　（3）從非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展來看，它與人權(quán)保障的發(fā)展密不可分。非法證據(jù)排除規(guī)則是隨著人權(quán)保障的發(fā)展而產(chǎn)生，隨著人權(quán)保障認識的深入而發(fā)展的一項法律制度。在對人權(quán)極度漠視的奴隸社會與封建社會，統(tǒng)治者可以任意地對公民進行搜查、扣押、逮捕。在這種人權(quán)保障的荒漠之地，非法證據(jù)排除規(guī)則當然沒有產(chǎn)生與發(fā)展的可能。人類進入資本主義社會以后，隨著天賦

74、人權(quán)理念的深入人心，人權(quán)的重要性被提到了史無前例的地位，保障人權(quán)也變成了民主制國家中政府的最重要的職責。例如，美國在1776年發(fā)表的《獨立宣言》中宣稱：“人人生而平等，他們都被造物主賦予不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，所以才在人們中間成立政府。政府的正當權(quán)力，來自被統(tǒng)治者的同意。如果政府損害這些目的，那么，人民就有權(quán)利改變或廢除它，建立新的政府?！盵33]法國在1789年發(fā)表的《人權(quán)宣言》中也寫

75、道：“不知人權(quán)、忽視人權(quán)或輕蔑人權(quán)，是造成公眾不幸和政府腐敗的唯一原因，所以，決定把自然的、不可剝奪的和神圣的人權(quán)闡明于莊嚴的宣言之中?！盵34]非法證據(jù)排除規(guī)則在二十世紀初的美國被首先確立，這并非是偶然的，它與美國憲法中對</p><p>　　非法證據(jù)排除規(guī)則是隨著對人權(quán)保障認識的深化而逐步發(fā)展與完善的。從某一國家的視角來看，只有在普通社會公眾人權(quán)意識已經(jīng)覺醒，人權(quán)保障已成為政府重要職責的時代，非法證據(jù)排除規(guī)則

76、才真正具備了其產(chǎn)生發(fā)展所需的社會土壤；從國際社會的宏觀視角來看，只有當人權(quán)保障成為國際社會的一致共識之時，非法證據(jù)排除規(guī)則才可能被世界上大多數(shù)國家所廣泛接受。</p><p>　　明確設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的根本宗旨是保障公民的基本人權(quán)，由此可以推導(dǎo)出以下三點結(jié)論：（1）非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù)，主要是指收集證據(jù)過程中侵犯公民基本人權(quán)而取得的證據(jù)。這點在刑事訴訟中是如此，在民事訴訟中也應(yīng)當是如此，不能將非法證據(jù)

77、的范圍無限擴大。（2）制定民事非法證據(jù)認定標準時，應(yīng)以設(shè)置非法證據(jù)排除規(guī)則的根本宗旨為出發(fā)點，結(jié)合民事訴訟本身的特點來制定。認定某一類證據(jù)是否具有非法性時，應(yīng)以取證行為是否侵犯了公民基本人權(quán)為標準，而不是以是否侵犯合法權(quán)益這一寬泛的標準來認定。（３）將保護所有合法權(quán)益的任務(wù)交給非法證據(jù)排除規(guī)則，既不現(xiàn)實、也不合理，更不符合設(shè)置非法證據(jù)排除規(guī)則的宗旨。既不能將非法證據(jù)與不合法證據(jù)混為一談，也不能在侵權(quán)取得的證據(jù)和非法證據(jù)之間簡單劃等號。&

78、lt;/p><p>　?。?、重大違法排除原則</p><p>　　民事非法證據(jù)認定標準中的重大違法排除原則，是指只有違法取證行為達到重大違法的程度時，才能將由此而取得的證據(jù)認定為非法證據(jù)并予以排除。設(shè)置重大違法排除原則的目的，是限制非法證據(jù)的范圍與數(shù)量。按照重大違法排除原則，對取證過程中取證方式雖有一定的輕微違法性，但尚且達不到重大違法程度的民事證據(jù)，不排除其證據(jù)資格。</p>

79、<p>　　那么，為什么要在民事非法證據(jù)認定標準中確立重大違法排除原則呢？最先在民事非法證據(jù)研究領(lǐng)域提出以重大違法作為認定非法證據(jù)實質(zhì)性標準的是南京師范大學(xué)的李浩教授。他認為，在非法證據(jù)排除問題上，深刻地反映了法律制度中不同目標、價值、利益之間的沖突與競爭。對一個目標的肯定往往意味著對另一目標的否定，選擇一種價值的同時不得不放棄另一種價值，保護一種利益會不可避免地損害另一種利益。為了將非法證據(jù)排除規(guī)則建立在各種沖突的最佳平衡點

80、上，似有必要將重大違法作為排除非法證據(jù)的實質(zhì)性標準，而在確定取證行為是否構(gòu)成重大違法時，除了需要對行為本身作具體分析外，還應(yīng)當引入利益衡量的方法。[35]</p><p>　　除平衡各種價值與利益的沖突外，在民事訴訟中，當事人收集證據(jù)的能力相對較弱，亦是在民事非法證據(jù)認定標準中確立重大違法排除原則的重要原因。在刑事訴訟中，偵查機關(guān)以國家權(quán)力為后盾，具有很強的證據(jù)收集能力。他們不僅擁有各方面廣泛的優(yōu)勢資源，而且還可

81、以采取各種強制性的偵查措施（如搜查、扣押、拘留、逮捕等等）。相比之下，被收集證據(jù)的犯罪嫌疑人一方則顯得較為弱小。這種力量對比的不均衡使得犯罪嫌疑人的基本人權(quán)在證據(jù)收集過程中極易被漠視而受到非法侵害，因此，有必要制定嚴格的非法證據(jù)排除規(guī)則來規(guī)范偵查機關(guān)的證據(jù)收集行為。但是，在民事訴訟中當事人雙方力量的對比卻不然。民事訴訟中當事人雙方不僅地位平等，而且力量對比一般來說也大致平衡。這種基本平衡的格局決定了民事訴訟中的非法證據(jù)排除宜寬松而不宜嚴

82、厲。從我國民事訴訟的現(xiàn)況來看，當事人收集證據(jù)的能力相對較弱。這種舉證能力的薄弱，使得對某一要件事實負有證明責任的一方，實際上已處于了一種劣勢狀態(tài)。如果證據(jù)收集過程中有輕微違法即構(gòu)成非法證據(jù)，則庭審中不能使用的證據(jù)會大量增加，這對于舉證能力本來就弱的負有證明責任的一方當事人而言，無疑是雪上加霜，在實際中必然會導(dǎo)致很多案件</p><p>　　在民事非法證據(jù)認定標準中確立重大違法排除原則，也是法院查明案件事實，公正合

83、理地解決當事人之間糾紛的需要。當事人之所以把自己的糾紛提交法院，其目的有二：一是請求法院保護自己的某種合法權(quán)利；二是希望法院能對自己的糾紛進行公正的解決。從法院方面來看，要想公正合理地解決當事人之間的糾紛，自然必須首先查明案件的真實情況。但是，當事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅，均產(chǎn)生在訴訟之前，法官根本無法直接去感知當時的真實情況。法官查明案件真實情況的途徑，只能是通過對當事人提出的相關(guān)證據(jù)的調(diào)查來進行。故而，如果沒有證據(jù)或

84、證據(jù)不充分，法官既無法查明案件事實，也很難做出公正合理的裁判。法院為了查明案件事實需要獲得充分的相關(guān)證據(jù)，而非法證據(jù)排除規(guī)則為了保障公民基本人權(quán)卻必須排除一些證據(jù)（即使這些證據(jù)對證明案件事實具有很高的價值），兩者之間的這種矛盾與沖突無疑需要進行合理的協(xié)調(diào)。作為這種合理協(xié)調(diào)的結(jié)果，就是在民事非法證據(jù)認定標準中重大違法排除原則的確立。</p><p>　　那么，究竟違法取證行為達到何種嚴重程度才算是重大違法呢？換言之

85、，重大違法本身的認定標準又是什么呢。在重大違法本身的認定標準上，目前學(xué)術(shù)界存在各種不同的觀點，迄今為止尚未形成一種令人信服的較為一致的多數(shù)說。李浩教授認為：“在確定取證行為是否構(gòu)成重大違法時，除了需要對行為本身作具體分析外，還應(yīng)當引入利益衡量的方法。對行為本身的分析可從以下三個方面進行：（1）行為的方式、性質(zhì)、情節(jié)。如采用在他人住宅安裝竊聽器的方法收集證據(jù)比一般的偷拍、偷錄對對方當事人、對社會危害要大，性質(zhì)也更為嚴重；采取非法手段取得有

86、關(guān)他人隱私的材料后，不僅僅把它們作為證據(jù)，而且在社會上擴散、傳播，比只是將它們作為證據(jù)提交法庭情節(jié)要嚴重。（2）侵犯他人合法權(quán)益的嚴重程度。采用非法方式收集證據(jù)，一般都會對他人的合法權(quán)益造成損害，但損害的程度有輕重之分，例如，當事人以談業(yè)務(wù)為名進入對方當事人辦公室，乘其不備將證據(jù)資料悄悄取走，與闖入對方當事人辦公室，將其捆綁后撬開保險柜搶走證據(jù)資料相比，后者侵害他人合法權(quán)益的程度顯然遠比前者嚴重。（3）行為人是否有過錯。非法取證的當事人

87、在大多數(shù)情況下主觀上是有過錯的，但也不盡然。如果法律已經(jīng)為</p><p>　　與李浩的原則性闡述不同，人民大學(xué)法學(xué)院的湯維建教授在其《民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則芻議》一文中，提出了認定構(gòu)成重大違法的三種具體情形：（1）采用刑事違法行為所收集的證據(jù)，應(yīng)當予以排除。比如采取搶劫、盜竊、搶奪、侵犯他人住宅等暴力方式取得的證據(jù)；采用非法限制他人人身自由、威脅、恐嚇、打擊報復(fù)等等方式所收集的證據(jù)，應(yīng)受排除。實踐中常見的諸如

88、買通相對方職員盜竊企業(yè)重要文件、盜竊他人保險柜獲取的證據(jù)、未經(jīng)允許破門而入實施時的所謂“捉奸舉證”等等，均屬此例。（2）采用侵犯他人人格權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等重要民事權(quán)益的方式所收集的證據(jù)。比如在他人住房或臥室內(nèi)安裝竊聽器、攝像機、對他人的通話實施監(jiān)聽、用高倍望遠鏡偷窺他人住房內(nèi)或工作室內(nèi)的隱私、擅自開拆他人信函或其它郵寄物品等收集證據(jù)、未經(jīng)企業(yè)許可越墻偷拍企業(yè)有關(guān)情況，等等。（3）違背法律禁止性規(guī)定所收集的證據(jù)。[37]</p

89、><p>　　那么，如何看待這兩位教授所提出的重大違法的認定標準呢？筆者認為，較為合理的重大違法的認定標準，應(yīng)當能夠同時滿足以下兩個要求：一是明確而具體、具有較強的可操作性；二是有利于限制非法證據(jù)的范圍與數(shù)量。如果不能夠滿足第一個要求，則設(shè)立重大違法原則后，非法證據(jù)的認定標準仍然是一個含糊的、不可捉摸的標準；如果不能夠滿足第二個要求，則設(shè)立重大違法原則的必要性將受到很大的質(zhì)疑。用這個標尺來衡量，我們會發(fā)現(xiàn)，李浩所闡述

90、的重大違法的認定標準似乎過于抽象，可操作性不強，這使得本來接近明確的民事非法證據(jù)認定標準似乎又變得曖昧起來。同李浩的原則性闡述相比，湯維建教授提出的認定標準更加明確而具體，也更具有可操作性。但是，缺陷之處是對重大違法的范圍劃得太寬，這使得重大違法原則所能發(fā)揮的作用受到了很大程度的削弱，設(shè)立重大違法原則本身的必要性也變得非常之小。</p><p>　　本文認為，民事非法證據(jù)認定標準中的重大違法，與普通意義上的重大違

91、法是有很大區(qū)別的，兩者之間不能簡單的劃等號。之所以需要在民事非法證據(jù)認定標準中設(shè)立重大違法排除原則，其目的很明確，那就是縮小民事非法證據(jù)的范圍，放寬對收集證據(jù)方式的不合理限制，從而緩解排除非法證據(jù)與保護案件當事人實體權(quán)利之間的緊張與沖突。如果重大違法本身的標準缺乏明確性，或者其本身的范圍也很寬泛，則設(shè)立這一原則的必要性就變得非常之小。所以，根據(jù)設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的根本宗旨是保障公民的基本人權(quán)這一原理，結(jié)合民事訴訟中的非法證據(jù)排除宜寬松

92、不宜嚴厲的特點，應(yīng)當將重大違法的范圍限定于違法取證行為嚴重侵犯公民基本人權(quán)的范圍。除去嚴重侵犯公民的基本人權(quán)外，取證過程中的其它侵權(quán)行為原則上均應(yīng)當認定為輕微違法，不通過排除證據(jù)資格的方式來進行處罰。[38]</p><p>　　之所以將重大違法的范圍限定于取證行為嚴重侵犯公民基本人權(quán)這一很窄的范圍，理由如下：（1）這樣的范圍限定符合設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的根本宗旨。設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的根本宗旨，主要是保障公民的

93、基本人權(quán)，這點在刑事訴訟與民事訴訟中都應(yīng)當是相同的。在民事訴訟中將保護公民所有合法權(quán)益的任務(wù)交給非法證據(jù)排除規(guī)則，是一種既不合理、也不現(xiàn)實的目標定位。非法證據(jù)的范圍很寬，對被取證者的權(quán)益保護無疑是非常周到的，但對需要承擔舉證責任的一方當事人來說，卻是嚴重地削弱其舉證能力，間接地損害其合法權(quán)益。這對負有舉證責任的一方當事人來說是明顯有失公正的。（2）這樣的范圍限定有利于限制非法證據(jù)的范圍與數(shù)量。將重大違法的范圍限定于嚴重侵犯公民基本人權(quán)的

94、范圍，等于是將非法證據(jù)限定在了侵犯公民基本人權(quán)的范圍之內(nèi)。這樣的認定標準，明確而易于操作，既可有效地抑制嚴重侵犯公民基本人權(quán)的非法取證行為，因其范圍較窄，又不致對案件當事人正常的證據(jù)收集行為造成很大的障礙。</p><p><b>　?。?、利益衡量原則</b></p><p>　　利益衡量來源于利益法學(xué)。利益法學(xué)是一種裁斷案件的方法論學(xué)說，它試圖在由成文法保證的法的安

95、定性與由法官的自由裁量所保證的妥當性之間做出某種衡平：一方面，要求法官忠實服從于立法者的意志，嚴格遵守現(xiàn)有制定法的硬直性規(guī)定；另一方面，在法律的委托授權(quán)以及白地性委托領(lǐng)域，則又須依賴法官通過一定的解釋來進行價值認定。與概念法學(xué)單純通過演繹來創(chuàng)建法律規(guī)則不同的是，在利益法學(xué)派那里，法律科學(xué)是一門實用性的學(xué)科，它的存在意義在于為法官作出正確的判決而提供這樣一種規(guī)則：法官在尋求應(yīng)用具體案件的規(guī)則時，應(yīng)當將其中包含的、立法者沒有予以清晰表達的利

96、益因素予以明確化，在各種發(fā)生沖突的利益當中謀求平衡。法官對個案當中各個相互沖突的利益進行取舍和選擇的這個過程，也就是其行使自由裁量權(quán)的過程。該自由裁量并不是任意所為，而是在由成文法構(gòu)建起來的、既定的法律秩序當中，按照一定的社會經(jīng)濟條件決定的，現(xiàn)有社會所認同的基本價值及社會需要，對各種相互沖突的利益價值進行評判、取舍和選擇，從中判斷出具有重要意義的利益加以確認。[39]</p><p>　　所謂利益衡量，簡單地說，

97、就是依據(jù)一定的原則和標準，對相互沖突的兩種以上利益所進行權(quán)衡與取舍。法律的主要作用之一就是調(diào)整及調(diào)和各種相互沖突的利益。要想使這種調(diào)整及調(diào)和具有可預(yù)測性和符合社會一般公眾的價值評判標準，就必須頒布一些評價各種利益重要性的原則及提供調(diào)整各種利益沖突的一般性規(guī)則。例如，什么樣的利益應(yīng)當被視為是值得保護的利益，對利益予以保障的范圍和限度應(yīng)當是什么，對于各種主張和要求應(yīng)當賦予何種相應(yīng)的等級和次序等。如果沒有這些具有規(guī)范性質(zhì)的一般標準，利益衡量的

98、結(jié)果可能就會失去可預(yù)測性與合理性，在法治化程度較低的社會，甚至可能會把法律上利益衡量演變?yōu)榉ü賯€人利益的衡量。</p><p>　　具體到非法證據(jù)排除領(lǐng)域的利益衡量，則是指在非法證據(jù)排除中存在各種相互沖突的利益，立法者和司法者如何在這些相互沖突的利益中進行衡量，從而尋找到一個恰當?shù)钠胶恻c。這個平衡點要求既有利于保護普通公民的基本人身權(quán)利，又不至于嚴重損害案件當事人實體權(quán)利在訴訟法上的實現(xiàn)。也就是說，將非法取證行為

99、造成或可能造成的危害，與該取證行為所要保護的利益進行衡量，從而決定哪一種利益更值得優(yōu)先保護。與利益衡量相關(guān)聯(lián)的是法官的自由裁量權(quán)。任何一種實在的法律制度必然都是不完整的和帶有缺陷的，而且，法律的正式淵源往往很難覆蓋司法活動的全部領(lǐng)域。為使司法的運行過程更具合理性與科學(xué)性，法官應(yīng)當擁有一定程度的自由裁量權(quán)。但是，這種自由裁量權(quán)不應(yīng)是一種毫無節(jié)制的恣意裁量，它必須受制于法律和法律中體現(xiàn)出的原則、宗旨、價值目標等。正如薩維尼所言，“在任何具體