刑法中客觀主義與主觀主義之爭的初步考察

1、<p>　　刑法中客觀主義與主觀主義之爭的初步考察</p><p>　　[摘要]與學派之爭無關的主客觀爭議，有必要從刑法中客觀主義與主觀主義之爭中予以剝離。刑法中客觀主義與主觀主義之爭，其意義可分為兩個維度。第一維度的客觀主義與主觀主義之爭涉及刑罰對象的爭論，即刑罰的對象究竟是對法益的侵害還是行為人的人身危險性；第二維度的客觀主義與主觀主義之爭乃是在不法論意義上而言，即不法的成立是根據行為的客觀面或是行

2、為人的主觀意思進行判斷?？陀^主義與主觀主義之爭在我國刑法學中尚未真正展開，雙方的論爭缺乏針對性，且在概念的指涉與運用上充滿混亂。就我國刑法的立場問題而言，有必要根據客觀主義與主觀主義之爭的不同維度進行立場選擇。在第一維度的客觀主義與主觀主義之爭中，應采客觀主義；在第二維度的客觀主義與主觀主義之爭中，應采受客觀主義嚴格約束的主觀論，即一種以法益侵害為基礎的二元的行為無價值論。 </p><p>　　[關鍵詞]客觀主

3、義；主觀主義；學派之爭；不法；行為無價值 </p><p>　　任何接觸德日刑法理論的人都會有這樣的印象：德日刑法學體系中充斥著各種客觀論與主觀論之爭，它們相互糾結在一起，使刑法研習者簡直不堪其擾。此類爭論盡管都是以客觀論與主觀論的名義展開，但實際上未必都能歸入到學派意義上的刑法客觀主義與刑法主觀主義之爭的范疇之中。使刑法客觀主義與刑法主觀主義之爭變得復雜的主要原因在于，人們經常將判斷對象意義上的客觀主義與主觀主

4、義（是偏重于主觀意思還是外在行為）和作為判斷標準本身的客觀論與主觀論（一般人標準還是行為人標準）或限定判斷對象的客觀論與主觀論（一般經驗還是行為人的主觀認知）混為一談。這就使得在判別某種理論究竟應納入刑法客觀主義的范疇還是刑法主觀主義的陣營時容易產生偏差。只有準確厘清刑法客觀主義與刑法主觀主義之爭的內涵，才能防止標簽式的誤解，避免無謂的爭論，為推進刑法中學派之爭的發(fā)展奠定必要的基礎。基于此，本文擬對刑法中客觀主義與主觀主義這對范疇做基本

5、的梳理，在此基礎上評述我國刑法學中出現的客觀主義與主觀主義之爭，并對我國刑法的立場選擇展開必要的分析。 </p><p>　　一、客觀主義與主觀主義之爭的兩個維度 </p><p>　　許玉秀教授曾將刑法中各類主客觀爭議歸納為三種類型：第一類是解決問題的判斷標準，采平均人的能力標準或行為人的能力標準，第二類是根據一般經驗或者根據行為人個人的認知判斷，第三類是根據行為的客觀面或行為人的主觀意

6、思而為判斷。在她看來，前兩類其實都不涉及主客觀之爭，而真正的主客觀之爭，包括未遂犯處罰理論中的主、客觀理論，故意理論中的主、客觀理論，主觀不法與客觀不法理論之爭，以及19世紀末期開始的客觀主義與主觀主義之爭，均屬第三類的主客觀迷思。將前兩類主客觀爭議從客觀主義與主觀主義之爭中剔除出去，應該說是明智的。不難發(fā)現，這兩種類型中，前者涉及的是對判斷標準本身的爭議，比如，在判斷有無期待可能性時，就涉及究竟是采平均人（或一般人）的能力標準還是采行

7、為人的能力標準進行判斷的問題。后者則涉及判斷對象如何界定的問題，比如，在區(qū)分可罰的未遂犯與不可罰的不能犯時，對危險存在與否的判斷，便存在究竟是根據社會的一般觀念還是行為人個人的認知來判斷的分歧。嚴格說來，這兩類所謂的主客觀爭議，盡管在實體法上存在一定的區(qū)分意義，但在真實的案件中，其區(qū)分意義相當有限。因為在能力或認知的判斷上，即使采取主觀說（即行為人標準</p><p>　　與前兩類主客觀爭議不同，第三類主客觀爭議

8、涉及的是對象意義上的判斷資料本身，客觀主義以行為的客觀面作為判斷資料，而主觀主義則以行為人的主觀意思作為判斷資料。此類主客觀爭議才真正是貫穿刑法始終的“主客觀迷思”，與學派之爭的萌生與發(fā)展存在密切的關聯(lián)。仔細辨別，它實際上又可分為兩個意義維度，不妨稱之為第一維度的客觀主義與主觀主義之爭與第二維度的客觀主義與主觀主義之爭。以下分別述之。 </p><p>　?。ㄒ唬┑谝痪S度的客觀主義與主觀主義之爭 </p&g

9、t;<p>　　從理論發(fā)展歷史的脈絡來看，無疑是先有客觀主義爾后才產生主觀主義。不過，對日本刑法學影響深遠的客觀主義與主觀主義之爭，盡管是在德國學派之爭的影響之下形成的，但與德國不同，在日本是新派理論先行于舊派理論而展開，日本的現行刑法乃是深受新派理論的影響而制定，在其剛開始施行時，并不存在與新派理論相對抗的舊派理論，此后，在與新派理論相對抗的過程中才逐漸形成了舊派理論。 </p><p>　　客觀

10、主義最早可追溯至貝卡利亞與費爾巴哈的理論?？陀^主義認為，刑事責任的基礎或者說刑罰評價的對象是行為人外在的行為及實害，僅以行為人的主觀惡意作為處罰根據，會混淆法律與道德的區(qū)別。刑法主觀主義則隨著刑事實證學派的出現而出現。刑法主觀主義認為，刑事責任的基礎是犯罪人的危險性即反復實施犯罪的危險性格。比起外在的行為，刑法主觀主義更加重視行為人的人格或性格，認為行為只具有表征犯罪人危險性格的意義。由此看來，“古典客觀主義與主觀主義之爭，在于刑罰的對

11、象，是行為對法益的侵害，即結果不法，或行為人的危險性，即行為人對法秩序的敵對態(tài)度?！边@意味著，最初在學派意義上所謂的客觀主義與主觀主義之爭有其特定的意涵，是有關刑事責任的基礎是外在的客觀行為及其侵害還是人身危險性的爭議。它是行為刑法與行為人刑法在犯罪論領域中的表現：行為刑法對應的是客觀主義，而行為人刑法則對應的是主觀主義。此種意義上的客觀主義與主觀主義之爭，不妨稱為第一維度的客觀主義與主觀主義之爭。 　　應該說，將刑事古典學派與刑事現

12、代學派之問的論戰(zhàn)簡單概括為客觀主義與主觀主義之爭并不準確。兩對范疇之間實際上是一種交叉關系：一方面，刑事古典學派與刑</p><p>　　李斯特固然是刑事現代學派的代表人物，但其同時也被公認為是客觀主義者。之所以如此，便在于刑事古典學派與刑事現代學派之爭和客觀主義與主觀主義之爭之間，并非完全的對應關系，前者主要體現的是刑法學與犯罪學之間的對立，而后者則更多地意味著刑法學內部的立場分歧。李斯特的思想表面看來有自相矛

13、盾之嫌，且似乎難以準確地進行歸類，根本上是緣于人們將刑事古典學派與刑事現代學派之爭和客觀主義與主觀主義之爭視為對應關系之故。實際上，在李斯特時代，由于與犯罪學緊密相關的刑事政策被放在刑法體系之外處理，由此形成刑事政策與以犯罪論為核心的刑法教義學之間相互割裂的局面。此即所謂的“李斯特鴻溝”（Li8ztsche Trennung）。也正是因為如此，李斯特為刑事政策與刑法體系設定了不同的目標，認為二者承擔著完全不同乃至相反的任務，所以，在他創(chuàng)

14、建的“整體刑法學”的雙重特性里，體現著互相疏離的兩股趨勢：一方面，他將體系整體社會意義之目的的、與犯罪作斗爭的方法，也就是刑法的任務，歸于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意義，法治國——自由的機能，即法律的平等適用和保障個體自由免受“利維坦”的干涉的機能，則歸于刑法。由于李斯特將</p><p>　　20世紀中期以來刑法的發(fā)展已然表明，在第一維度的客觀主義與主觀主義之爭中，客觀主義是最終的勝出者。當代的刑法無疑

15、是作為行為刑法而存在，強調刑罰的對象是行為對法益的侵害，而非行為人的人身危險性。這一維度的客觀主義與主觀主義之爭，按許玉秀教授的說法，乃是對“刑罰制裁的理性”之爭，也即對“刑法規(guī)范的客觀目的”做了不同角度的主張：“客觀主義強調行為的客觀面，強調結果非價，正是以避免法益受害解釋刑法規(guī)范的客觀目的；主觀主義不原諒‘行為人的法敵對態(tài)度’，即是以保護法規(guī)范的尊嚴解釋刑法規(guī)范的客觀目的?！@兩種觀點，在今日德國刑法學客觀歸責理論當中，恰好各有代

16、表.駱克信（Roxin）用以建立客觀歸責理論的客觀要素——客觀目的性（die objective Zweckhaftigkeit），即是以‘行為人的行為是否制造了足以侵害法益的風險’為其內涵。而Jakobs從刑法‘穩(wěn)定規(guī)范’的目的，得出‘意欲錯誤’（Wollensfehler）及‘欠缺遵守規(guī)范的意愿’，即是實質的罪責依據，正好與古典的主觀理論完全契合?！比绱丝磥?，第一維度的客觀主義與主觀主義之爭也并未全然退出歷史舞臺，當代刑法中頗具影響

17、力的法益</p><p>　?。ǘ┑诙S度的客觀主義與主觀主義之爭 </p><p>　　刑法中客觀主義與主觀主義之爭，的確因刑事現代學派的出現而走向高潮。刑事古典學派與刑事現代學派之間的這場爭論曠日持久，從19世紀晚期一直延續(xù)到20世紀上半期，基本以前者的勝出而告終。刑事古典學派的勝出，為第一維度的客觀主義與主觀主義之爭中客觀主義的重歸主流奠定了基礎。然而，它充其量意味著將刑事責任建立

18、在人身危險性基礎之上的主觀主義刑法的退卻，而不意味著刑法中客觀主義與主觀主義之爭從此走向終結。 </p><p>　　客觀主義與主觀主義之爭的另一個重要側面，涉及的是刑事不法究竟是根據行為的客觀面或是行為人的主觀意思而為判斷的問題。此可謂第二維度的客觀主義與主觀主義之爭。這個問題并不始于刑事現代學派的誕生，古典時期便存在的主觀違法論與客觀違法論與之有著千絲萬縷的聯(lián)系；自然，它也并沒有隨著刑事現代學派的衰落而消失。

19、實際上，不法論上的客觀主義與主觀主義之爭在此后一直處于拉鋸狀態(tài)。第一維度的客觀主義與主觀主義之爭雖與不法論上的客觀主義與主觀主義之爭存在一定的關聯(lián)，但二者涉及的畢竟是不同的問題。 </p><p>　　行為刑法的確立與行為人刑法的被抵制，并不意味著主觀主義從此退出歷史的舞臺。在當代刑法體系中，主觀主義的痕跡幾乎無所不在，它以一種極為隱秘的方式確保自己的在場。主觀主義是受到一些冷落，但確切地說，受到冷落的僅僅只是將

20、刑事責任的基礎建立在單純的人身危險性或法敵對意思之上的做法。在不法論上，即決定行為不法是否存在是根據行為客觀上所顯現的事實狀態(tài)還是行為人的主觀意思，主觀主義并沒有落敗。相反，自新古典時期梅茨格（Mezger）等學者發(fā)現主觀的不法要素之后，客觀的不法論便處于風雨飄搖的境地。到20世紀中期，主觀主義借韋爾策爾的目的行為論的東風，在不法論問題上更是重新展開與客觀主義之間的地盤爭奪，并且長期占據上風。“因為自目的行為論改變了構成要件的階層構造之

21、后，所流行的看法是，人的意志支配可能性決定行為的取向，同時決定行為不法的取向，換言之，人的意志所能支配的，才可能是不法?！贝撕螅S著客觀歸責理論的興起，主觀不法與客觀不法之爭才旋即烽煙再起，成為20世紀80年代中期后德國刑法理論上最為重要的爭點之一，即“不法始終是取決于行為人的‘個人行為不法’，抑或是行為的客觀可歸責性決定行為人的認識范圍，進而</p><p>　　與學派之爭中其他兩對范疇——即結果無價值論與行為

22、無價值論和法益侵害說與規(guī)范違反說——相比，刑法中客觀主義與主觀主義之爭無疑更具根本性。確切地說，客觀主義與主觀主義之爭猶如刑法學發(fā)展的一根主軸，所有的立場之爭都分布在這根主軸之上，因而，最終在本質上均可歸結為客觀主義與主觀主義之爭：當代的法益侵害說與規(guī)范違反說之爭和第一維度的客觀主義與主觀主義之爭之間，存在明顯的親緣關系；20世紀中后期興起的結果無價值論與行為無價值論之爭，則無疑是第二維度的客觀主義與主觀主義之爭的延伸與轉化。當然，所有

23、的立場之爭，問題都不在于要不要全盤舍棄主觀主義或客觀主義。爭論的焦點僅在于，刑法學理論的構建，究竟是應當以客觀主義為根本而兼顧主觀主義，還是應當在主觀主義的基礎之上整合客觀主義。 </p><p>　　二、我國刑法學中的客觀主義與主觀主義之爭 </p><p>　　晚近以來我國刑法學的發(fā)展表現出去蘇俄化的趨勢，這與推崇德日刑法知識論的學術力量（不妨稱為“德日派”）在我國的強勢崛起有關。毋庸

24、置疑，“德日派”已成為足以與支持傳統(tǒng)刑法理論的學者群體相抗衡（簡稱“傳統(tǒng)派”）的重要勢力?！暗氯张伞钡尼绕?，為我國刑法中學派之爭的萌發(fā)奠定了必要的基礎。不過，相比于結果無價值論與行為無價值論之爭和形式解釋論與實質解釋論之爭的深度展開，迄今為止，客觀主義與主觀主義之間在我國刑法學中尚未形成真正的學術對抗，有的只是一些零星的批判或者論爭。 </p><p>　?。ㄒ唬┱摖幍木唧w情況 </p><p

25、>　　大體說來，由于德日刑法學對刑事現代學派所提倡的行為人刑法及相應的主觀主義之弊已展開過深刻的批判，“德日派”又對此信以為然，所以，包括張明楷教授、陳興良教授、周光權教授等在內的成員，大多旗幟鮮明地主張行為刑法意義上的客觀主義，認為客觀主義有利于維護法治的基本價值，有利于在保護社會利益的同時保護個人利益，而行為人刑法意義上的主觀主義則隱含著重大的內在危險?！暗氯张伞钡牟簧僦髁Ω蓪⒍疾患s而同地認為，我國傳統(tǒng)刑法學理論中存在較為嚴重

26、的主觀主義傾向或現象，因而，在各自的論作中，都或多或少曾對此做過批判。 </p><p>　　在新刑法剛頒布不久，張明楷教授便曾專門寫過一篇論文，認為我國1997年刑法表現出明顯地向客觀主義傾斜的態(tài)度，同時批評舊刑法偏向于主觀主義，認為舊刑法采取的是為主觀主義所贊賞而為客觀主義所反對的對犯罪構成要件規(guī)定較為簡單粗疏的立法體例，舊刑法時期過于重視主觀因素的影響，不少犯罪都要求以主觀上的目的作為定罪的條件；此外，在不

27、能犯的認定上，以及主張將犯罪主體與犯罪的主觀方面置于犯罪客體與犯罪的客觀方面之前的犯罪論體系，都表現出明顯的主觀主義傾向。周光權教授更是專門寫過論著為刑法客觀主義搖旗吶喊，從法治的角度論證刑法中采客觀主義立場的必要性。在他看來，以危險個體概念為基點的刑法主觀主義與法治理想存在抵牾之處，相反，由于刑法客觀主義中對行為的抽象設定事實上是以承認某種普遍性、確定性、合理性為前提，因而，它恰好與近現代的法治理念相契合而構成法治理念的核心內容，并以

28、一種巧妙的方式回應法治理念下基于自然法的契約觀和理性主義的訴求，滿足著法治的基本要求。陳興良教授盡管沒有專文駁斥過我國刑法中的主觀主義現象，但從他對社會危害性理論與前蘇聯(lián)的犯罪論體系的嚴厲批判來看，尤其是從他對古典客觀主義青睞有加的態(tài)度來</p><p>　　值得指出的是，客觀主義與主觀主義之爭并未發(fā)生在“德日派”與“傳統(tǒng)派”之間，因為除“德日派”對主觀主義的批評聲音之外，被認為代表主觀主義的“傳統(tǒng)派”實際上并沒

29、有對此做出有效的回應。反對的聲音當然也有，但比較微弱，且嚴格說來并不來自“傳統(tǒng)派”的陣營。其中較為引人注目的是北京大學的張文教授與來自中南財經政法大學的郭澤強教授。 </p><p>　　深受日本學者大塚仁倡導的人格刑法學影響的張文教授認為，行為刑法理論存在著先天不足、后天失當的弊病，其不僅在立論前提即犯罪原因觀上不科學，在現實層面也往往導致處罰上的寬嚴失當，而此種弊病只有在刑法理論中引入犯罪人人格才能真正擺脫。

30、因而，在他看來，在構建犯罪論體系時，必須將犯罪同時視為是刑法對行為的抽象與犯罪人人格的外在表象，建立一種同時建立在行為與犯罪人基礎之上的二元論的犯罪論體系。作為國內學界系統(tǒng)關注刑法主觀主義的為數不多的學者之一，郭澤強教授雖未明確表示對行為人刑法的激賞，但其對刑法主觀主義的支持卻是不容置疑的。與張明楷教授與周光權教授認為新刑法傾向于刑法客觀主義不同，郭澤強教授認為刑法主觀主義在我國1979年刑法與1997年刑法中均有所體現，中國刑事立法的

31、發(fā)展以及中國刑法的主客觀相統(tǒng)一原則等都與刑法主觀主義存在密切的聯(lián)系，因而，在他看來，全面貫徹刑法客觀主義立場不盡合理，主觀主義也不乏可借鑒之處，有必要認真對待刑法主觀主義。 </p><p>　　盡管為刑法主觀主義正名的學者的努力在國內學界也引人注目，但就當下看來，刑法客觀主義的立場在我國刑法學中可謂取得了絕對的勝利，至少在話語層面是如此?；蛟S可以這么說，客觀主義與主觀主義之間的戰(zhàn)斗還沒有真正打響就已經結束了，“

32、德日派”陣營的主導性立場顯然是義無反顧地走向刑法客觀主義。 </p><p><b>　?。ǘ┰u述與分析 </b></p><p>　　刑法客觀主義的立場能獲得“德日派”的認同，自然是值得慶幸的事。不過，由于客觀主義與主觀主義之爭未及真正展開，很多重要的問題被淹沒在客觀主義的大旗之下而沒有得到深入有效的探討。尤其是，由于參與者往往在不盡相同的意義上使用客觀主義與主觀

33、主義這對范疇，這就使得相關的爭論盡管表面看來初現學派之爭的對立，實際上缺乏應有的針對性，且充滿了混亂。 　　表現之一是，人們將行為刑法與行為人刑法意義上的客觀主義與主觀主義之爭（即第一維度的客觀主義與主觀主義之爭），混同于不法論上的客觀主義與主觀主義（即第二維度的客觀主義與主觀主義）之爭。這樣的混淆，不僅出現在支持客觀主義的張明楷教授的論作之中，也出現在試圖為主觀主義正名的郭澤強教授的文章之中。比如，在探討新刑法與客觀主義關系的論文中

34、，張明楷教授開宗明義表明其所指的客觀主義與主觀主義是從舊派與新派的對立的角度而言，即指的是行為刑法與行為人刑法意義上的客觀主義與主觀主義，但當他批評舊刑法時期過于重視主觀因素的影響，不少犯罪都要求以主觀上的目的作為定罪的條件，以及不能犯的認定上偏重于行為人的內心意思等做法時，他實際上駁斥的是不法論層面的主觀主義。而郭澤強教授盡</p><p>　　表現之二是，方法論意義上的主觀論（行為人標準）與客觀論（一般人標準

35、）之爭，也經常被混同于第一維度的客觀主義與主觀主義之爭或第二維度的客觀主義與主觀主義之爭。比如，周光權教授一方面批評在不能犯的問題上，我國傳統(tǒng)刑法理論通說受前蘇聯(lián)刑法理論的影響，偏重于行為人主觀上損害他人法益的意思而不管行為是否會在客觀上使法益陷入危險，因而批評這種做法具有濃厚的刑法主觀主義色彩，基于此，他反對抽象危險說與純粹主觀說；另一方面，他卻又誤以為被稱為新客觀說的具體危險說接近于舊客觀說，故基于客觀主義的立場而采納具體危險說。主

36、觀主義色彩時，他指的是與行為人刑法相關的主觀主義，而不是不法論層面的主觀主義，因為作為行為無價值論的擁護者，他不可能反對主觀不法論，故意與過失在他那里就是主觀的不法要素。然而，當他將具體危險說理解為是接近于舊客觀說的新客觀說時，他卻又將方法論意義上的主觀論（行為人標準）與客觀論（一般人標準），混同于不法論層面的客觀主義與主觀主義。殊不知，從不法論的角度來看，抽象危險說與純粹主觀說固然屬于主觀未遂論的范圍，具體危險說又何嘗不是？根據具體危

37、險說，不法成立與否的判斷，同樣是以行為人主觀的意思與構</p><p>　　可以肯定的是，將不同層面的主客觀之爭混雜在一起，直接影響學派之爭在我國刑法學中的展開。尤其是，由于客觀主義與主觀主義這對范疇還經常被當作我國刑法中的主客觀相統(tǒng)一原則的對立面而被討論，個別學者甚至將主觀主義和客觀主義解讀為責任主義的下位概念。這就使得刑法中客觀主義與主觀主義之爭更加顯得混亂不堪。當然，也有學者意識到主客觀之爭應區(qū)分不同的層面

38、。陳興良教授明確指出，學派之爭意義上的客觀主義與主觀主義并不完全等同于在犯罪論體系中的客觀主義與主觀主義。刑法學史上存在刑事古典學派與刑事實證學派之爭，從思想傾向上來說，刑事古典學派偏重于客觀主義，刑事實證學派偏重于主觀主義，但刑事古典學派與刑事實證學派之爭，更大程度上是刑法學與犯罪學的學科之爭。在犯罪論體系上，也存在古典派、新古典派、目的行為論等學術譜系，它們之間存在學說之爭，從演進過程來看，也有一個從注重客觀到注重主觀的發(fā)展趨勢。正

39、是由于學派意義上的客觀主義與主觀主義之爭與犯罪論體系中不法論層面的客觀主義與主觀主義之爭具有不同的性質，所以，在當代刑法中，盡管行為人刑法意義上的主觀主義相對于行為刑法意義上的客觀主義落敗了，但不法論層面的主觀主義（即主</p><p>　　當然，盡管陳興良教授將學派意義上的客觀主義與主觀主義區(qū)別于犯罪論體系中的客觀主義與主觀主義，但他并未進一步表明二者之間的具體不同之處。并且，他也仍然將行為人標準與一般人標準意

40、義上的主觀說與客觀說之爭混同于不法論層面的客觀主義與主觀主義之爭?；诖?，他雖然將以一般人還是行為人作為判斷標準的問題界定為刑法方法論的問題，而將對作為判斷對象的行為進行觀察時，是偏重于主觀因素還是客觀的外部動作及其結果的問題理解為刑法價值論問題，不過，他仍然認為刑法中的客觀主義與主觀主義，同時具有價值論與方法論兩個方面的含義。實際上，方法論意義上的主客觀爭論與刑法中的客觀主義與主觀主義之爭并無內在關聯(lián)，完全沒有必要將二者攪和在一起，人

41、為地增加問題的復雜性?？梢哉f，也正是這樣的混同，使得陳興良教授和周光權教授一樣，將不能犯問題上的具體危險說歸入客觀未遂論的范圍，當傳統(tǒng)派的代表人物趙秉志教授在不能犯問題上放棄通說轉而支持具體危險說時，他理所當然地將之解讀為是向客觀未遂論的轉變。 </p><p>　　此外，將第一維度的客觀主義與主觀主義之爭混同于第二維度的客觀主義與主觀主義之爭，還在很大程度上妨礙了人們對主觀不法論的接受與認同。由于主觀不法論被等

42、同于行為人刑法意義上的主觀主義，這使得國內不少學者視之如敝履，不僅動輒將主觀不法論歸入主觀主義刑法的陣營，而且根本就認為它與行為人刑法一樣是早應該被扔進歷史垃圾堆的過時之物?；诖?，“德日派”的不少成員自始便對主觀不法論充滿警惕之心，連帶著也不接受建立在主觀不法論之上的新古典一目的主義犯罪論體系，而特別青睞以客觀不法論為基礎的古典犯罪論體系。與此同時，由于將不法論層面的客觀主義等同于刑事古典學派，將不法論層面的主觀主義等同于刑事實證學派

43、，“德日派”總體上對客觀歸責理論的意義評價不足，只將之視為單純的因果關系領域的替代理論，而沒有看到它所代表的、對威爾策爾以來的主觀不法論的反叛的另一面。也就是說，國內學界對客觀歸責理論的興起在不法論層面的意義，尚缺乏充分的認識?？陀^歸責理論其實并不僅僅是單純作為限制條件說適用的因果關系理論而存在，它還預示著不法論上從主觀不法向客觀不法轉變的傾向。正如許玉秀教授所言，從70年代開始，Roxin所創(chuàng)設的客觀歸責理</p>&l

44、t;p>　　在客觀主義與主觀主義之爭中，我國刑法該何去何從，這無疑是一個值得深思的問題。立場選擇既代表著一種價值判斷，同時也是展開反思與學術批判的起點。然而，泛泛地說我國刑法應當持客觀主義或者主觀主義的立場，多少有混淆視聽的嫌疑。如本文第一部分所述，刑法中客觀主義與主觀主義之爭存在兩個意義維度。相應地，立場選擇的命題也必須分成兩個問題來回答：一是刑罰懲罰的對象究竟是行為還是行為人，或者說是行為對法益的侵害還是行為人的人身危險性？二

45、是不法的成立與否，是根據行為的客觀面還是根據行為人的主觀意思來進行判斷，或者說，對于不法的成立而言，到底是客觀行為及其危害具有基礎性的意義，還是行為人的主觀意思更為關鍵？ </p><p>　　從20世紀德國刑法發(fā)展的歷史來看，行為刑法的最終勝出意味著在第一維度的刑法客觀主義與主觀主義之爭（即刑罰的對象是對法益的侵害還是人身危險性）中，刑法客觀主義取得了最后的勝利。然而，在第二維度的客觀主義與主觀主義之爭（即刑事

46、不法究竟是根據行為的客觀面或是行為人的主觀意思而為判斷）中，客觀主義則基本上是落敗的一方，主觀主義才是真正的贏家。這便是所謂不法的主觀化問題。不法的主觀化，首先體現為韋爾策爾關于“人”的不法理論（即不法被視為是與行為人相關的、“人”的行為不法）的興起，以及由此導致犯罪論體系的重大變化，故意與過失從此成為主觀不法要素而被納入構成要件層面。在刑法中考慮“人”，被認為是韋爾策爾的重大理論創(chuàng)見，“不僅突破了刑法學局限于行為而行為人僅屬犯罪學的樊

47、籬，而且超出了傳統(tǒng)客觀主義與主觀主義的對立，在行為人身上進行了主客觀兩方面的考察，為折衷理論提出了強有力的支持?！比绻麤Q定不法成立的關鍵因素已不再是或不再限于外在的法益侵害，而必須首先考慮或至少同時考慮行為人的因素，包括“行為人基于目的性的活動而賦予客觀行為以何種目標，其出于什么設想而實施行為，以及在此過程中其擔負著哪些義務”，則不法當</p><p>　　從德國刑法中的客觀主義與主觀主義之爭來看，其兩個維度的發(fā)

48、展并不一致，因而，簡單地說是客觀主義或者主觀主義取得了最后的勝利是不準確的。對我國刑法的立場選擇而言，自然不能機械地以德國如何或外國如何我國也應該如何為由，得出應當在第一維度的客觀主義與主觀主義之爭中主張客觀主義，而在第二維度的客觀主義與主觀主義之爭中倡導主觀主義的結論。不過，德國刑法中客觀主義與主觀主義之爭的發(fā)展，至少提醒我們，不應將兩個維度的客觀主義與主觀主義之爭混為一談，二者之間并無內在的制約關系。換言之，在第一維度的客觀主義與主

49、觀主義之爭中采客觀主義（或主觀主義），并不意味著在第二維度的客觀主義與主觀主義之爭中也必須采客觀主義（或主觀主義）；反之也是如此。 </p><p>　　就第一維度的客觀主義與主觀主義之爭而言，我國刑法學界大致是傾向采客觀主義的立場，并且認為舊刑法偏向于主觀主義，而新刑法則向客觀主義傾斜。筆者認同這樣的見解。鑒于行為人刑法對法治的危害已為歷史所見證，且國內學者對此也已做過充分的論證，本文不再贅述。值得注意的是，我

50、國刑事立法與刑法理論仍烙有濃重的主觀主義痕跡，不僅立法上存在對刑法客觀主義的背離，刑法理論上也遺留諸多的主觀主義殘余，司法實務中更是大量存在利用主觀主義思路處理案件的傾向。比如，對于連續(xù)犯與牽連犯，我國刑法理論一直堅持應按一罪論處，顯然是受到了刑法主觀主義的影響。按照主觀主義的邏輯，在連續(xù)犯或牽連犯中，行為人所實施的數行為，畢竟在心理脈絡上存在連結關系；相比于一般的獨立數行為，行為人的可責性或人身危險性明顯要低一些。在此種意義上，主觀主

51、義可以說是為對獨立數行為實行數罪并罰而對連續(xù)犯與牽連犯則按一罪論處的做法提供了實質根據。也正是基于此，黃榮堅教授主張，在廢除連續(xù)犯與牽連犯而回歸數行為關系的同時，有必要在數罪并罰的基礎上乘以數值在0.7至0.9之間的調整系數；實際調整系數的大小則根據個案情形定之，時空關系緊湊而心理脈絡緊密的連續(xù)行</p><p>　　當前我國刑法中的這種走向，是否意味著由客觀主義向主觀主義的回歸，是一個值得刑法學界深思的問題。如

52、何看待這種走向，以及其在何種程度上對行為刑法構成侵蝕性影響，在今后的研究中都尚需做進一步的認真考察。 </p><p>　　從第二維度的客觀主義與主觀主義之爭來看，我國傳統(tǒng)理論基本上采取的是主觀的不法理論，司法實務也壓倒性地支持主觀論的立場。從當前“德日派”的內部論爭來看，對這一問題則尚未達成相對一致的意見。大體上說，明確支持結果無價值論的學者采取的是客觀的不法論，應歸人客觀論者的范圍，而倡導行為無價值論（尤其是

53、一元論的行為無價值論）的學者則傾向于支持主觀的不法論，可視為主觀論者。究竟是支持客觀論還是主觀論，未遂犯問題可謂是一塊有效的試金石。從對著手的認定或在可罰的未遂犯與不可罰的不能犯的區(qū)分上所采取的觀點，能夠清晰地辨別不同學者在不法論上的真正立場。在之前一篇關于著手理論的論文中，筆者曾經提出，在未遂犯中，主觀的不法論終究會因為過于強調社會防衛(wèi)而嚴重威脅個體的自由保護，因而必須警惕主觀論所蘊含的巨大危險；不過，鑒于極端的客觀不法論難以滿足法益