城市地下開發(fā)中的公共地役權(quán)與市場化補償

1、<p>　　城市地下開發(fā)中的公共地役權(quán)與市場化補償</p><p>　　摘 要：公共地役權(quán)在法律層面可定位為公法上的準征用行為，隨著城市地下公共設(shè)施增多，與此相關(guān)的公共地役權(quán)也日益常見并凸顯出立法和實踐中存在的現(xiàn)實問題。城市地下開發(fā)具有地下、隱蔽性和專業(yè)性等特性，如何才能保障供役地人對地下開發(fā)中的地役需求充分認知，避免行政機關(guān)或組織借上述特性遮蔽其任意設(shè)立公共地役權(quán)的濫權(quán)行為，是考量未來發(fā)展趨勢的重要價

2、值訴求。對城市地下開發(fā)中公共地役權(quán)造成的損失，應進行市場化認定并在此基礎(chǔ)上進行補償，但在涉及到“在地下設(shè)立的公共地役權(quán)”時，會有一定的特殊性。 </p><p>　　關(guān)鍵詞：城市地下開發(fā)；公共設(shè)施；公共地役權(quán)；補償 </p><p>　　中圖分類號：D922.304 文獻標志碼：A 文章編號：1002-7408（2014）01-0107-03 </p><p>　　

3、隨著我國城市化進程的推進，城市的集約化程度越來越高，尤其在大城市，城市中心區(qū)域的建設(shè)用地緊張、公共設(shè)施不足等問題日益突出。在此背景下，人們把目光投向了地下空間，發(fā)展地下公共設(shè)施建設(shè)成為許多城市的重要選擇?！跋虻叵乱恋亍⒁臻g已成為城市歷史發(fā)展的必然和世界性的發(fā)展趨勢，并以此作為衡量城市現(xiàn)代化的重要標志。”[1]以地下鐵路、地下通道、地下管網(wǎng)以及地下人防工程等為代表的地下公共設(shè)施在許多大城市已經(jīng)與地上公共設(shè)施一樣逐漸走入了人們的生活之中

4、，成為城市綜合體的重要組成部分，在城市居民生活質(zhì)量改善方面發(fā)揮著十分突出的作用。在公共設(shè)施建設(shè)中，很多情況下會涉及到地役權(quán)問題，人們一般把其稱為公共地役權(quán)（有人也把其稱為行政地役權(quán)）。城市地下開發(fā)中的公共地役權(quán)及補償在實踐中有沒有需要厘清和改進的問題？對此，有必要進行深入的探討。 </p><p>　　一、公共地役權(quán)的法律定位與城市地下開發(fā)中相關(guān)現(xiàn)實問題的凸顯 </p><p>　　地役權(quán)

5、是一個肇始于民法中的概念，是指不動產(chǎn)權(quán)利人為了自己的不動產(chǎn)使用的便利和效益，按照合同約定而利用他人的不動產(chǎn)的權(quán)利。[2]在上述定義中的“他人的不動產(chǎn)”既包括擁有所有權(quán)或使用權(quán)的土地，也包括建筑物等其他的不動產(chǎn)，根據(jù)法律規(guī)定，我國城市土地屬于國家所有，私人只能取得城市土地的使用權(quán)。在法律層面，前者所指的“自己的不動產(chǎn)”被稱為需役地，該不動產(chǎn)權(quán)利人被稱為地役權(quán)人；后者所指的“他人的不動產(chǎn)”被稱為供役地，該不動產(chǎn)權(quán)利人可被稱為供役地人。我國《

6、物權(quán)法》第156條對此也有明確的規(guī)定：“地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益?！惫驳匾蹤?quán)的術(shù)語源自于地役權(quán)，但是與后者又有著明顯的不同，《物權(quán)法》對此并沒有明確的規(guī)定，其內(nèi)涵主要是指行政機關(guān)或擁有公共管理職能的其他組織為了公共利益的需要，而對某私人所有或使用的土地或其他不動產(chǎn)做出一定的限制，從而使所有人或使用人承受了某種額外的負擔，使其不能完全按照自己的意志行使相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利。[3]現(xiàn)在人們對于公共地役權(quán)

7、爭論頗多的是它應該屬于私法調(diào)整還是應該歸于公法規(guī)制。有人認為其屬于公法規(guī)制，比較典型的觀點如有學者主張：“這種行政</p><p>　　筆者認為，雖然運用了民法上“地役權(quán)”的概念，但公共地役權(quán)應該歸屬于公法規(guī)制的范疇，主要有以下方面的原因：一是公共地役權(quán)設(shè)立的目的是為了不特定人公共利益的需要，這與民法上地役權(quán)的設(shè)定是為了特定人私益有明顯的不同，符合行政目的的價值需求。二是公共地役權(quán)的設(shè)立往往是基于法律的規(guī)定，由具

8、有公共管理職能的行政機關(guān)或組織單方強制設(shè)立，并不必然以合意和供役地人的同意作為設(shè)立的前提條件，換句話說，在其設(shè)立過程中存在著公共管理意義上的命令和服從關(guān)系，這符合行政法律關(guān)系的特點，而與民法意義上地役權(quán)的設(shè)定有比較顯著的不同。需要說明的是，下文中將談到的在現(xiàn)代社會通過“合同”等方式設(shè)立的公共地役權(quán)有增多的趨勢，并不能從根本上改變其設(shè)立的公法屬性，因為在這種情況下，采取合同的方式只是更為符合行政民主化的需求，有助于協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，盡可能地

9、避免供役地人對公權(quán)力的抵觸，但負有公共管理職能的機關(guān)或組織強制設(shè)立公共地役權(quán)的權(quán)力只是“備而不用”，并未消失，其依然擁有行政優(yōu)益權(quán)，在實在難以形成“合同”的情況下，仍然可以單方面強制設(shè)立公共地役權(quán)，在此過程中公法規(guī)制的屬性是一直存在的。三是公共地役權(quán)與民法上的地役權(quán)不同，不需要一</p><p>　　從本質(zhì)上來講，把公共地役權(quán)定位為公法上的準征用行為是恰當?shù)?，因為在公共利益的目的下，一方面有關(guān)行政機關(guān)或組織并沒有

10、完全取得“他人的不動產(chǎn)”的使用權(quán)，并不是完全意義上的征用行為；另一方面其又運用自己擁有的公共管理職能對“他人的不動產(chǎn)”的使用進行了限制，使得不特定的公眾可以對其行使部分使用權(quán)，該私人的使用權(quán)不再完整，可稱之為準征用行為。把公共地役權(quán)定位為公法上的準征用行為有諸多的積極意義。首先，公共地役權(quán)是可以由有關(guān)行政機關(guān)或組織單方強制設(shè)立的，這種單方的權(quán)力若得不到有效的規(guī)制，很可能會被濫用并侵犯公民的權(quán)益。根據(jù)現(xiàn)有的法治理論，公法的主要作用之一是控

11、制公權(quán)力的行使，如要遵循法律保留原則、要符合合理性的要求等，通過公法規(guī)制，有助于為公共地役權(quán)設(shè)立權(quán)力的行使劃定一個比較明確的界限，避免越界侵入供役地人合法權(quán)益的范圍。其次，有助于供役地人補償?shù)膶崿F(xiàn)。現(xiàn)有的公共地役權(quán)絕大部分是根據(jù)法律的明確規(guī)定而強制設(shè)立的，法定強制設(shè)立并不意味著不予補償，因為根據(jù)公法理論，當合法行為造成個別公民為了公共利益而做出“特別犧牲”時，就應該予以補償。若把公共地役權(quán)定位為私法行為，在法定設(shè)立的情況下，顯然供役地人

12、的補償</p><p>　　首先，現(xiàn)有立法對城市地下開發(fā)中公共地役權(quán)設(shè)立的規(guī)定往往比較簡略，基本的模式是側(cè)重規(guī)定對供役地人的限制，但很少規(guī)定對設(shè)立權(quán)力進行規(guī)制的內(nèi)容，比如《石油天然氣管道保護法》第30條、31條規(guī)定了在地下管道線路中心線兩側(cè)一定距離的范圍內(nèi)禁止從事或受嚴格標準控制的行為，包括建房以及修建其他建筑物、構(gòu)筑物等；再如《深圳市地下鐵道建設(shè)管理暫行規(guī)定》第18條第2款規(guī)定：“在地鐵建設(shè)規(guī)劃控制區(qū)內(nèi)，非地鐵

13、建設(shè)的勘察、鉆探，以及新建、改建、擴建的建筑物和管線及其他設(shè)施需跨越或橫穿地鐵的，有關(guān)單位應事先征得地鐵公司的同意后，再按有關(guān)基建報建批準程序報市規(guī)劃國土部門審核?！鄙鲜鲆?guī)定很明顯都重在明確對供役地人的限制，但對于如何防止有關(guān)行政機關(guān)或組織濫用公共地役權(quán)設(shè)立權(quán)力等，缺乏明確具體的規(guī)定，不利于實現(xiàn)法律對公權(quán)力的規(guī)制功能。 </p><p>　　其次，現(xiàn)有立法往往缺乏城市地下開發(fā)中公共地役權(quán)設(shè)立程序的規(guī)定，不利于供役

14、地人程序權(quán)利的保障，最終可能導致公共地役權(quán)對供役地人的限制內(nèi)容缺乏公正合理性。比如上述《石油天然氣管道保護法》《深圳市地下鐵道建設(shè)管理暫行規(guī)定》都沒有這方面的規(guī)定。實踐中供役地人的民主參與、發(fā)表意見以及聽證權(quán)利等往往都難以有效地實現(xiàn)。城市地下公共設(shè)施開發(fā)具有隱蔽性和專業(yè)性的特點，其公共地役權(quán)設(shè)定也比較復雜，在實體內(nèi)容不容易判斷的情況下，程序規(guī)定就顯得更為重要，相關(guān)立法規(guī)范的闕如實有改進的必要。 </p><p>

15、　　第三，現(xiàn)有立法一般都沒有規(guī)定對于城市地下開發(fā)中公共地役權(quán)設(shè)定的補償，實踐中也往往把對私人擁有使用權(quán)的土地或其他不動產(chǎn)的限制視為供役地人為公共利益應該做的貢獻，很少對供役地人進行補償，然而，在構(gòu)成準征用并對供役地人造成損失的情況下是應該進行補償?shù)?，否則不符合現(xiàn)代法治對于私有財產(chǎn)權(quán)進行保護的精神。 </p><p>　　二、城市地下開發(fā)中公共地役權(quán)設(shè)立的發(fā)展趨勢展望 </p><p>　　

16、我國城市地下空間開發(fā)正在快速推進，地下鐵路、管網(wǎng)等公共設(shè)施的建設(shè)日新月異，與此相關(guān)的公共地役權(quán)會越來越多的呈現(xiàn)出來，而且由于地下公共設(shè)施具有地下、隱蔽性和專業(yè)性等特點，其公共地役權(quán)的設(shè)立也呈現(xiàn)出某些特殊性，比如相關(guān)的公共地役權(quán)可以針對他人地下不動產(chǎn)設(shè)立，供役地人對于地下公共設(shè)施的地役需求進行有效認知的難度較大等。下面結(jié)合法治的需求及上文有關(guān)現(xiàn)實問題的闡述，對其發(fā)展趨勢具體分析。筆者認為，主要集中在以下方面： </p>&l

17、t;p>　　一是“在地下設(shè)立的公共地役權(quán)”會日益增多，并會和“在地上設(shè)立的公共地役權(quán)”一樣在立法和實踐中為人們所重視?，F(xiàn)有城市地下開發(fā)中的公共地役權(quán)一般是針對私人擁有使用權(quán)的地表土地或其他不動產(chǎn)設(shè)立的，筆者把其稱為“在地上設(shè)立的公共地役權(quán)”，如上文提到的《石油天然氣管道保護法》和《深圳市地下鐵道建設(shè)管理暫行規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定等。然而，我國《物權(quán)法》第136條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用

18、地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)?！彪S著地下建設(shè)用地使用權(quán)的單獨設(shè)立，私人擁有使用權(quán)的地下土地空間和地下不動產(chǎn)會越來越多，那么，在進行城市地下公共設(shè)施建設(shè)的過程中，就有可能對私人擁有使用權(quán)的地下土地空間和地下不動產(chǎn)設(shè)定公共地役權(quán)，筆者把其稱為“在地下設(shè)立的公共地役權(quán)”，立法和實踐中對這一問題還尚未有充分的因應。從近些年的實踐來看，在一些大城市中，由于地表建設(shè)用地資源越來越緊張，國家把地下建設(shè)用地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給私人進行建設(shè)開發(fā)逐漸已經(jīng)

19、成為一種常態(tài)。2005年深圳市對福田區(qū)的兩宗地下建設(shè)用地空間使用權(quán)進行拍賣，被一公司競得，這是我國首次以市場化有償方式出讓城市地下建設(shè)用地</p><p>　　二是城市地下開發(fā)中公共地役權(quán)的設(shè)立模式會更為多元化，會更多地通過協(xié)商的方式來進行，這既符合行政民主化的要求，也有助于克服城市地下開發(fā)隱蔽性、專業(yè)性帶來的對供役地人權(quán)益保護的不利。現(xiàn)有城市地下公共設(shè)施建設(shè)中需要設(shè)定公共地役權(quán)的，往往是有關(guān)行政機關(guān)或組織根據(jù)法

20、律的規(guī)定采取強制命令的方式設(shè)立，比如通過命令的方式為地下公共設(shè)施設(shè)定出口通道等，供役地人只能服從。采取這種方式設(shè)立既有優(yōu)勢，也有不足，優(yōu)勢在于效率比較高，可以充分借助公權(quán)力擁有的高權(quán)迅速地推進；缺點在于難以最大限度地照顧供役地人的需求，有時甚至會引發(fā)當事人的抵觸，尤其是城市地下公共設(shè)施的建設(shè)往往是在城市中心城區(qū)居住人口密集的地方，若不考慮地上的實際情況，強制設(shè)定公共地役權(quán)，可能會給當事人帶來較大的損失。因而為了更好地保障當事人權(quán)益，在符

21、合法律規(guī)定的前提下，公共地役權(quán)設(shè)立時應該盡可能的與當事人進行協(xié)商，比如協(xié)商確定公共地役權(quán)的方式、地點、補償?shù)臉藴实龋@符合行政民主化和保障人權(quán)的基本需求，可以在保障當事人權(quán)益的基礎(chǔ)上防止矛盾的激化，有助于當事人積極配合公共地役權(quán)的實現(xiàn)，從而最大限度地創(chuàng)造社會效益。在具體模式上，有人提出可以采取行政合同模</p><p>　　三、城市地下開發(fā)中公共地役權(quán)造成損失的市場化認定及補償 </p><p

22、>　　既然公共地役權(quán)被定位為準征用行為，那么就有可能會對供役地人造成損失，在此情況下就會涉及到公法上的補償問題。根據(jù)前述公法“特別犧牲”理論，供役地人為了公共利益而做出了特別犧牲，其“犧牲”的受益人是全體社會公眾，那么國家作為社會公眾的代表就應該給予其補償?！靶姓a償以個人、組織所受的直接損失為限，合法權(quán)益受損的個人、組織不得根據(jù)其受損權(quán)益大小或國家、社會因之避免損失或獲益大小提出超出其現(xiàn)實損失之外的補償要求?！盵9]也就是說，補

23、償限于直接損失，對于非直接損失不予以補償，比如因建設(shè)地下公共設(shè)施而規(guī)定某已建成商品房50層以上的部分應該拆除，那么拆除部分的損失應為直接損失，應予補償；假如商品房尚未開工建設(shè)，開發(fā)商主張因不能建設(shè)50層以上部分有損失的，不能視為直接損失，不應予以補償，因為損失尚未發(fā)生，但若符合信賴保護原則的，開發(fā)商可主張信賴利益保護。那么，如何確定公共地役權(quán)給供役地人造成的直接損失呢？筆者認為，在我國市場經(jīng)濟的背景下，一個最基本的原則是應該根據(jù)市場價值

24、來評估供役地人受限制而帶來的損失。 </p><p>　　城市地下開發(fā)中公共地役權(quán)的補償有一定的特殊性，因為公共地役權(quán)既有可能是針對私人擁有使用權(quán)的地表土地及不動產(chǎn)設(shè)定，也有可能是針對私人擁有使用權(quán)的地下土地空間及不動產(chǎn)設(shè)定，一般來說前者比較常見，但是隨著地下空間價值逐漸為人們所認知，后者會逐漸增多。在進行市場化評估確定損失時，以上兩種情況會有所不同，應該有所區(qū)別，分別進行。一般來說，城市地下開發(fā)中“在地上設(shè)立的

25、公共地役權(quán)”造成的損失，較易進行評估和補償，因為私人城市地表建設(shè)用地使用權(quán)及其他不動產(chǎn)的市場化程度較高，一般可委托價格評估機構(gòu)參照類似地段的市場價格估算出損失的市場價值。比如地下公共設(shè)施需要在某房地產(chǎn)公司的某棟樓房內(nèi)設(shè)定出口通行設(shè)施，致使樓房價值下降的完全可以根據(jù)市場價進行評估。相對而言，城市地下開發(fā)中“在地下設(shè)立的公共地役權(quán)”造成的損失及補償相關(guān)問題的解決略為復雜，因為私人城市地下建設(shè)用地使用權(quán)及其他不動產(chǎn)的市場化程度較低，對其設(shè)立公

26、共地役權(quán)造成的損失有時會難以進行市場化評估。若有類似地段的市場價格可供參照的，可委托價格評估機構(gòu)進行參照評估，估算出因公共地役權(quán)限制帶來的市場價值損失并補償。若沒有類似地段的市場價格可供參考的，筆者認為</p><p>　　為保證損失評估的科學公正，應該由供役地人和設(shè)立公共地役權(quán)的行政機關(guān)或組織協(xié)商選擇具有中立性的社會評估機構(gòu)，盡可能避免不正當干預，若供役地人對結(jié)果有異議的，應該允許其申請復核評估，若仍有異議的，

27、筆者認為，可以參照《國有土地上房屋征收與補償條例》中有關(guān)對被征收房屋價值進行市場化評估的程序，第19條中的規(guī)定，“對復核結(jié)果有異議的，可以向房地產(chǎn)價格評估專家委員會申請鑒定”，由專家委員會作出最終的鑒定結(jié)論。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]陳志龍，劉宏.城市地下空間總體規(guī)劃[M].南京：東南大學出版社，2011：6. &

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