2023年全國碩士研究生考試考研英語一試題真題(含答案詳解+作文范文)_第1頁
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文檔簡介

1、<p><b>  本科畢業(yè)論文</b></p><p><b> ?。?0 屆)</b></p><p><b>  法學</b></p><p>  抵押物轉(zhuǎn)讓行為的效力問題</p><p>  根據(jù)《中華人民共和國物權法》(以下簡稱物權法)和《中華人民共和國擔

2、保法》(以下簡稱擔保法)以及與之相關的一系列司法解釋,我們可以就物的抵押得出以下一些共識:抵押權在抵押物上設立之后,抵押物的占有并不隨著權利的設立而轉(zhuǎn)移,抵押人仍然享有對抵押物進行占有、使用和收益的權利。抵押權的存在,對抵押人針對抵押物所享有的這些權利并不會產(chǎn)生實質(zhì)性影響。但在抵押期間內(nèi),如果抵押人對抵押物進行法律上的處分,就會牽涉到抵押人、抵押權人與受讓人三方相互之間的利益關系,以及如何在平衡三方利益關系的同時考慮到抵押物轉(zhuǎn)讓行為帶來

3、的效力問題。物權法第191條的規(guī)定雖然在努力解決這些問題,但還需進一步探討。</p><p>  一、抵押權人的追及效力</p><p>  《物權法》第191條規(guī)定:抵押期間,抵押人經(jīng)抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的,應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。抵押期間,抵押人未經(jīng)抵押權人同意,不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn),但受讓人代

4、為清償債務消滅抵押權的除外。這表示抵押人在行使對抵押物的所有權的同時,將會受到抵押權人意志的制約;只有通過抵押權人的同意,抵押人才能夠行使對抵押物法律上的處分。只有在確保抵押權人的權利能夠?qū)崿F(xiàn)的前提條件下——受讓人代為清償債務的,抵押人可以不經(jīng)過抵押權人的同意。</p><p>  我國擔保法解釋第67 條規(guī)定了“抵押權存續(xù)期間,抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經(jīng)登記的,抵押權人仍可

5、以行使抵押權”。這表示抵押權人對已登記的抵押物享有追及權。有觀點認為:在抵押期間,抵押人轉(zhuǎn)讓了抵押財產(chǎn),這在一定程度上不利于抵押權人的利益,但是其就沒考慮到由于抵押權人享有追及權,故無論抵押人在抵押期間是否轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn),還是可以確實地保障到抵押權人自身的利益。</p><p>  但是與此同時由于存在著抵押權人的追及效力,這在一定程度上會損害到第三人也就是受讓人的利益。如果說受讓人對于該物品是抵押物是知情的,那么

6、受讓人應該歸屬于惡意的第三人,抵押權人行使追及權時可以不用考慮到受讓人的利益問題;但是如果受讓人對于該抵押物是否被抵押并不知情,那么就我們就能夠把受讓人確認為善意第三人嗎?那顯然是不科學的,如果這樣來確認受讓人為善意第三人,一方面我們很難從主觀上判斷第三人是否真的對該物品已經(jīng)設立抵押權毫不知情,另一方面登記機關的登記功能就失去了其應當發(fā)揮的作用,所以還需要進一步明確、區(qū)分該抵押物是屬于法律所規(guī)定的登記生效要件還是屬于登記對抗要件;如果是

7、以登記為生效要件的抵押物,那么得看該抵押物抵押時是否登記,如果已經(jīng)辦理了登記,無論受讓人是否知情都應當視為惡意的第三人,如抵押物未進行登記,則抵押權未設立,那么也就沒有第三人是惡意還是善意這一說了,自然就更加談不上抵押物轉(zhuǎn)讓了;如果是以登記為對抗要件的,那么登記了,受讓人視為惡意第三人,如未登記且抵押人也未告知受讓人該物已抵押,那么受讓人應當視為善意第三人。</p><p>  無論受讓人屬于善意第三人還是惡意第

8、三人,抵押權人對于抵押物都享有追及權,如受讓人為善意第三人,那么抵押權人可以要求抵押人把轉(zhuǎn)讓的價款歸抵押權人所有,轉(zhuǎn)讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。如受讓人是惡意第三人,就得區(qū)分該抵押物是動產(chǎn)還是不動產(chǎn),如果該抵押物是動產(chǎn),那么抵押權人有權向受讓人追及,可以要求受讓人把債務清償或者要求法院將該抵押物拍賣;如果該抵押物是不動產(chǎn),那么在存在抵押權的情況下轉(zhuǎn)讓抵押物的行為就無法實現(xiàn)了,因為要履行此轉(zhuǎn)讓合同,就需要

9、不動產(chǎn)所有權變更登記,按照我國的登記制度,辦理了不動產(chǎn)抵押登記就無法辦理不動產(chǎn)所有權的變更登記,也就不存在抵押權人的追及權了。</p><p>  二、不動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓</p><p>  在我國,不動產(chǎn)指土地和土地上的定著物,主要指的是房屋。我國法律明確規(guī)定不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓以登記為準,屬于登記生效要件。未經(jīng)登記,抵押合同有效但是抵押權未生效。</p><p>  當

10、抵押人把抵押物轉(zhuǎn)讓給受讓人,在這時候,我們在考慮保證抵押權人的權益的同時為了保障第三人的合法權益也需要考慮該受讓人在主觀上是否屬于善意,如果該抵押物已登記,那么無論該抵押人是否告知受讓人該財產(chǎn)抵押的情況,受讓人都應視為知道或應當知道該財產(chǎn)被抵押這一事實,受讓人應當被視為惡意第三人。但是也由于不動產(chǎn)抵押是以登記為生效要件,故不動產(chǎn)抵押時應當辦理抵押登記,抵押權自登記時設立。如果沒有辦理抵押登記則抵押權不設立,自然就談不上抵押權人行使抵押權

11、的情形。如果已經(jīng)辦理抵押登記則抵押權設立,在存在抵押權的情況下則轉(zhuǎn)讓抵押物的行為就無法最終實現(xiàn),因為要履行此轉(zhuǎn)讓合同,就涉及到不動產(chǎn)所有權的變更登記問題。按照登記制度,辦理了不動產(chǎn)抵押登記就無法辦理不動產(chǎn)所有權的變更登記。所以該受讓人無法取得該不動產(chǎn)的所有權。但是對于已登記的抵押物難道就不可以轉(zhuǎn)讓了嗎?答案當然是否定的,如果抵押物在抵押期間禁止轉(zhuǎn)讓,那么這對于抵押人而言是不公平的,這等于是變相限制了抵押人對抵押物的所有權,而且也不利于該

12、抵押物的利用。我國法律針對這一點,于是賦予了抵押物轉(zhuǎn)讓價金作為物上代位物的地位, 即抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款, 可以</p><p>  三、動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓</p><p>  (一)動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓</p><p>  動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓不同于不動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓,不動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓是以登記為生效要件的,而動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓是以登記為對抗要件的。這是由于不動產(chǎn)是著定

13、在土地上的,是不能移動的,而動產(chǎn)是可以移動的,所以相對不動產(chǎn)而言,動產(chǎn)抵押存在較大的風險。</p><p>  當?shù)盅喝税训盅何镛D(zhuǎn)讓給受讓人,這時候我們在考慮確保抵押權人利益的同時還需要同時考慮該受讓人的合法權益,也就是說我們同時需要在主觀上判斷受讓人是否屬于善意,如果該抵押物已進行抵押登記,那么無論該抵押人是否告知受讓人該財產(chǎn)抵押的情況,受讓人都應視為知道或應當知道該財產(chǎn)被抵押的事實,那么受讓人應當被視為惡意第

14、三人。那么抵押權人就可以行使追及權向該受讓人進行追及,要求受讓人返還該財產(chǎn)或者由受讓人代為償還債務以消除設立在該交易物上的抵押權。這和已進行抵押登記的不動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓是相一致。如果該抵押物并未進行抵押登記,除了抵押人告知受讓人該財產(chǎn)被抵押的情況,受讓人一般不可能知道該物品已經(jīng)設立抵押,所以除抵押人告知第三人,第三人還要繼續(xù)進行交易這一情況外,其余情況都應當將受讓人視為善意第三人,當然有證據(jù)確實證明受讓人確實知道的除外,這和不動產(chǎn)抵押就

15、有本質(zhì)的區(qū)別了。因為不動產(chǎn)抵押是以登記作為生效要件的,而動產(chǎn)抵押則是以登記為對抗要件的,試想:當?shù)盅喝税炎孕熊嚨盅航o抵押權人時沒有進行抵押登記,由于該自行車是抵押物,故抵押人占有該自行車并享有其所有權,作為第三人的受讓人除非抵押人告知該自行車已被抵押的事實</p><p>  但是正是由于動產(chǎn)抵押是以登記為生效要件的,所以就需要在動產(chǎn)抵押物上實行物權的登記公示主義,但是在現(xiàn)今的中國,動產(chǎn)抵押物的登記制度還不夠完善

16、,法律對于登記機關也未作出明確規(guī)定,這使得抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時,想公示卻不知如何選擇,與此同時,不健全的公示制度使得受讓人想了解該物品是否已經(jīng)設立抵押也只能通過賣方(抵押人),這也就是造成抵押權人與受讓人利益沖突的主要原因之一。既然抵押權人與受讓人之間的利益沖突是因為動產(chǎn)物權公示方式不統(tǒng)一而造成的,那么解決的最好方法是從源頭上消除公示方式之間的矛盾,使所有權與抵押權的公示方式統(tǒng)一起來。權利公示的目的在于將某一權利公之于眾,使人們知曉它的存

17、在及狀況,至于具體的公示方式則只是有助于實現(xiàn)這一目的的手段而已。因此,只要能達到同樣的公示效果,我們就不必拘泥于某類單一的公示方式。但是由于動產(chǎn)的種類繁多、數(shù)量巨大、流轉(zhuǎn)頻繁,如果將全部的動產(chǎn)物權一一進行登記,不僅沒有必要這樣做而且實現(xiàn)的可能性也不大,同時這樣一種不科學的方式還有可能導致辦事效率和經(jīng)濟效率的低下。筆者認為動產(chǎn)抵押權可以在登記的基礎上輔以其他公示方式,與占有公示一樣,達到直觀、明了的效果。當然,部分動產(chǎn)在</p>

18、;<p>  但是這個辦法在實施方面也存在著一定的困難,這主要和動產(chǎn)種類繁多有較大關系,就登記而言,如果對動產(chǎn)抵押物不作限制,成千上萬種動產(chǎn)需要進行登記,勢必給登記機關帶來巨大的工作壓力。所以筆者認為:在實施動產(chǎn)抵押權的“登記+標示”的公示方式時,可要求對抵押物的范圍進行限制。首先就標示而言,則更加要求縮小了抵押動產(chǎn)的范圍,因為并不是所有的動產(chǎn)都適宜采用烙印、打刻或者貼標簽的方式。其次,對動產(chǎn)抵押物的追及也要求限制抵押物的

19、種類。法律雖然賦予抵押權人的追及效力,但只有真正找到了抵押物所在之處,抵押權才可以得以實現(xiàn)。而且在追及的過程中還需要考慮尋找抵押物所要付出的成本,如果成本過高甚至大大超出了債權本身的數(shù)額,那么抵押權人的追及也毫無意義了。決定抵押物是否能比較容易被找到且在此過程中消耗的費用較低的因素主要有兩個:一是抵押物移動的難易程度,往往難以移動的動產(chǎn),追索起來也相對的比較容易;另一個則與該抵押物的用途有關,如果是與抵押人的特定生產(chǎn)生活有較強依存關系的

20、動產(chǎn),抵押人一般不會輕易將其轉(zhuǎn)讓;如原材料、半成品、制成品,其本身就是用來加工或出售的,那么就容易消耗或流轉(zhuǎn),不宜設定抵押。外加在現(xiàn)實生活中,人們往</p><p>  綜上所述,動產(chǎn)抵押物的范圍應當限制在以下幾類財產(chǎn):①采用登記公示制度的“準不動產(chǎn)”,如機動車、船舶、航空器等;②企業(yè)的大型機器、設備,但專門作為產(chǎn)品制造或銷售的機器設備除外;③其他適宜標示、價值較大、移動困難且抵押人特定生產(chǎn)經(jīng)營活動或生活所必需的

21、非消耗動產(chǎn)③。</p><p> ?。ǘ﹦赢a(chǎn)抵押生效但未登記,善意第三人與抵押權人利益的保護</p><p>  在現(xiàn)實生活中,存在著這樣的現(xiàn)象:抵押人將動產(chǎn)抵押給抵押權人,但是并未進行抵押登記,由于在我國,除了幾類比較特殊的動產(chǎn)以外,一般的動產(chǎn)抵押都是以交付為生效要件的,所以該抵押權生效但是不能對抗善意第三人。如抵押人將抵押物轉(zhuǎn)移,對于抵押權人,就算他的追及效力不能及于善意第三人對抵押

22、物的取得,也可以通過要求抵押人清償債務或者要求其提供新的抵押物;對于善意第三人,抵押權人無權對受讓人的善意取得行使追及權,這排除了抵押權人對抵押物被善意取得的影響,但這時候受讓人也就是善意第三人擁有該財產(chǎn)的所有權是不完全的,因為抵押權人擁有該財產(chǎn)的抵押權。那么該如何保護善意第三人的利益呢?在我國的現(xiàn)行法律中,對此還未作出明確的規(guī)定。</p><p>  在日本和我國臺灣動產(chǎn)抵押立法上,均設有類似于以下的規(guī)定:假如

23、抵押人惡意實施行為致使抵押權人有關權益因此受損害的,抵押權人可以通過自訴的方式追究抵押人的刑事責任。正是因為這種刑事責任的設定,使得抵押人不敢貿(mào)然通過變賣或者再行出質(zhì)抵押物、損毀打印標記、標簽等行為惡意損害抵押權人的利益,這種做法有效地從源頭上禁止了抵押人損害抵押權人的行為,進一步保障了抵押權人的利益,大大降低了第三人介入的可能性,有效地減少了抵押權人與善意第三人之間的利益沖突現(xiàn)象的發(fā)生。刑事責任制度的引入,雖有民刑不分之嫌,但其在保障

24、動產(chǎn)抵押制度功能上居功至偉,不失為一項優(yōu)良法制。因此筆者認為,我國法律在完善動產(chǎn)抵押權制度時,可以參考引進該項制度。</p><p>  五、抵押人、抵押權人與受讓人利益的平衡</p><p>  抵押物的轉(zhuǎn)讓涉及到抵押人、抵押權人與受讓人三方的利益關系,當?shù)盅喝擞捎谀撤N原因把抵押物抵押給抵押權人時,并不代表著抵押人失去了其對抵押物的所有權,而是在一定條件下,抵押人處分該抵押物時將會受到抵

25、押權人對他的一定的限制。但這種限制并不意味著抵押人對抵押物行使任何的變動,都要受到抵押權人的制約?!暗盅簷嗳丝梢圆扇〈胧┑目赡苄允嵌喾N多樣的。如果這種措施意味著,所有權人對擔??腕w的任何變動都需要抵押權人的同意, 那么, 這種措施就會使所有權人的經(jīng)濟活動自由陷入癱瘓?!雹苓@是德國學者鮑爾、施蒂爾納編寫的《德國物權法》中所寫的一句話。故對于抵押人而言,在其財產(chǎn)上設定抵押權后,保證他仍然可以繼續(xù)有效的利用該抵押財產(chǎn)是非常必要的,這樣在一定程

26、度上既可以提高財產(chǎn)利用的效率性和充分性,又可以保證在使用該抵押財產(chǎn)過程中不至于在一定程度上資源的浪費;繼續(xù)充分有效的利用該抵押財產(chǎn)也許還可以使抵押權人盡早的取得其應得的權益,幫助抵押人盡快的從抵押關系中脫離出來,享有該財產(chǎn)的完全的所有權。正因為如此,雖然各國關于抵押物轉(zhuǎn)讓模式的規(guī)定在具有相同之處的同時又存在著不同,但是大多允許抵押人可以在抵押期間自由處分抵押物。在</p><p>  但是在自由處分抵押物的同時,

27、如何來平衡抵押人、抵押權人與受讓人三方的利益的就變得尤為重要了。</p><p>  為了保護抵押權人的利益,我國法律承認抵押權人的追及效力,雖然在《物權法》第191條中規(guī)定“抵押期間,抵押人經(jīng)抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的,應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。抵押期間,抵押人未經(jīng)抵押權人同意,不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn),但受讓人代為清償債務消滅抵

28、押權的除外。這就表明了抵押人未經(jīng)抵押權人同意,不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn),否則抵押權人可以主張該轉(zhuǎn)讓行為無效。抵押物轉(zhuǎn)讓分為動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓和不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓,不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓過程中,受讓人都為惡意第三人,因為不動產(chǎn)抵押以登記為生效要件,抵押權自登記時設立。如果沒有辦理抵押登記則抵押權不設立,自然就談不上抵押權人行使抵押權的情形。如果已經(jīng)辦理抵押登記則抵押權設立,在存在抵押權的情況下則轉(zhuǎn)讓抵押物的行為就無法最終實現(xiàn),因為要履行此轉(zhuǎn)讓合同,就涉及到不

29、動產(chǎn)所有權的變更登記問題。按照登記制度,辦理了不動產(chǎn)抵押登記就無法辦理不動產(chǎn)所有權的變更登記。所以也就談不上抵押物轉(zhuǎn)讓了;如果抵押物是動產(chǎn),那么就需要區(qū)分是善意第三人還是惡意第三人,如果受讓人是善意第三人,那么抵押權人就不能向受讓</p><p>  我國《物權法》規(guī)定抵押物轉(zhuǎn)讓需抵押權人同意,否則該轉(zhuǎn)讓行為無效。但筆者認為, 這一規(guī)定在一定程度上不利于抵押物的流通,故筆者認為在承認抵押權的追及性的前提下, 法律

30、可以要求抵押人在轉(zhuǎn)讓抵押物時通知抵押權人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況,而不是在轉(zhuǎn)讓抵押物時需征得抵押權人的同意,目的是為了方便抵押權人對抵押物行使追及權。規(guī)定抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時可以負有通知義務, 但告知義務本身并不是要取得抵押權人的同意, 即使抵押人提前告知, 抵押權人也無權阻止抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物,其只是履行抵押合同中的附隨義務, 它不應當影響到轉(zhuǎn)讓合同的效力。抵押權設立后, 抵押人的所有權并沒有喪失, 只要不影響到抵押權人的優(yōu)先受償

31、權, 抵押人可以對抵押物進行處分, 并不會因此構成對抵押權的侵害,抵押權人的相關權益也不會因此而受到損害。抵押人所有權行使的限制, 只是受抵押權追及效力的限制, 而不是受到債權人意志的限制,抵押人對抵押物所有權的行使應當保證其不受他人意志因素的影響。</p><p>  由于抵押權人享有追及權,使得受讓人對于抵押物的所有權處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài),當?shù)盅喝司懿宦男袀鶆諘r,抵押權人行使追及權極有可能會影響到受讓人對該物

32、品的所有權,這不利于公平的保證受讓人的利益與抵押權人的利益。所以在行使抵押權人的追及權時,應該區(qū)別對待善意第三人與惡意第三人以及該抵押物是不動產(chǎn)還是動產(chǎn)。</p><p>  如該抵押物是不動產(chǎn),只要其設立了抵押,受讓人都視為惡意第三人。當該抵押物是動產(chǎn)時,當受讓人在訂立轉(zhuǎn)讓合同時, 可能不知道或者不應當知道轉(zhuǎn)讓的該抵押物已經(jīng)設立了抵押, 在此情況下受讓人是為善意第三人, 這包括兩種情況: 一是轉(zhuǎn)讓的抵押物并沒有

33、登記, 且轉(zhuǎn)讓人也沒有告知受讓人該抵押物已經(jīng)設立抵押的情況; 二是由于登記機關的錯誤等原因而造成登記的材料中沒有對抵押物的情況予以記載, 且抵押人也沒有向受讓人告知該抵押物已經(jīng)抵押的情況。如果受讓人在受讓財產(chǎn)時主觀上出于善意, 則抵押權人無權向受讓人追及, 要求受讓人返還財產(chǎn),其只能向抵押人要求償還債務或者要求設立新的抵押物,故抵押權人的追及效力止于善意的受讓人。當受讓人在訂立合同時,知道或應當知道轉(zhuǎn)讓的抵押物已經(jīng)設定了抵押,在此情況下

34、受讓人是為惡意第三人,這情況包括兩種:一是轉(zhuǎn)讓的抵押物有登記,不管抵押人有沒有告知受讓人該抵押物已經(jīng)設定抵押這一情況;二是轉(zhuǎn)讓的抵押物沒有登記,但是抵押人已經(jīng)告知受讓人該抵押物已經(jīng)設定抵押這一情況的。如果受讓人在取得受讓財產(chǎn)時主觀上處于惡意,則抵押權人有權向該受讓人進行追及,可以要求受讓人返還財產(chǎn)或者將抵押人的債務進行</p><p>  綜上,筆者通過對動產(chǎn)與不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓的分析以及在我國法律中沒有完善的事項

35、提出對策,在動產(chǎn)與不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓過程中,如果受讓人是惡意的,不管受讓的是已抵押的動產(chǎn)還是不動產(chǎn),抵押權人都可以行使追及權;如果受讓人是善意的,則只存在于受讓已抵押的一般動產(chǎn)時,因為在受讓已抵押的不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)時是不存在善意受讓人的。受讓已抵押的一般動產(chǎn)時,抵押權人可以行使追及權。筆者還通過在抵押物轉(zhuǎn)讓過程中,通過分析來平衡抵押權人、抵押人與受讓人之間的利益。</p><p><b>  注釋:<

36、;/b></p><p><b> ?、?.</b></p><p> ?、?因此對動產(chǎn)抵押物的范圍作出適當限制,并不會影響人們對動產(chǎn)的交換價值的利用。所以不用擔心對動產(chǎn)抵押范圍作出限制會影響人們對動產(chǎn)的利用價值:葉軍、孔玲.《以物權公示原則為中心分析動產(chǎn)抵押的可行性》,載于《法制與社會發(fā)展》.</p><p> ?、?屈茂輝.動產(chǎn)物權登

37、記制度研究[J].河北法學,2006,24(5):9-16.</p><p> ?、?[德]鮑爾、施蒂爾納.德國物權法(下冊). 申衛(wèi)星、王洪亮譯,法律出版社,2006:132.</p><p><b>  參考文獻:</b></p><p>  [1] 王利明.物權法專題研究[M].吉林:吉林人民出版社,2001:1174-1180.<

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