商事登記制度的比較法研究

1、<p>　　商事登記制度的比較法研究</p><p>　　[摘要]商事登記制度是用以規(guī)定商事主體的資格的法律程序。商事登記制度使得符合條件之人取得商事主體的地位，有利于促進(jìn)商事交易和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，同時(shí)也便于一國(guó)進(jìn)行管理。各國(guó)關(guān)于商事登記制度的規(guī)定不盡相同，通過(guò)比較各國(guó)關(guān)于商事登記制度的規(guī)定，可以從中得出商事登記制度的發(fā)展趨勢(shì)，從而有利于探索我國(guó)的商事登記的改革之路。 </p><p>

2、;　　[關(guān)鍵詞]商法；商事登記；比較法 </p><p>　　一、商事登記制度概述 </p><p>　　商事登記是指商事主體或商事主體的籌辦人為設(shè)立、變更或終止商事主體資格，依照商事主體登記法規(guī)和法定的程序，將應(yīng)登記的事項(xiàng)向登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)，并被該機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記和公告的法律行為。商事登記使得商主體得以成立和存續(xù)，使交易相對(duì)人的交易和國(guó)家對(duì)商事活動(dòng)的管理有明確的對(duì)象，也保障了交易的安全。 &

3、lt;/p><p>　　關(guān)于商事登記的立法體例，目前主要有四種方式。一是由商法典來(lái)規(guī)定商事登記制度，如《德國(guó)商法典》。二是由商事登記專(zhuān)門(mén)的單行法規(guī)定商事登記制度，具有代表性的國(guó)家或地區(qū)是我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)以及法國(guó)。三是在民法典中加以規(guī)定，例如在意大利的《民法典》。四是結(jié)合商法典和商事單行法作出規(guī)定，《日本商法典》第一編第三章就是關(guān)于商事登記制度的規(guī)定，此外日本還有專(zhuān)門(mén)的《商業(yè)登記法》。我國(guó)法律關(guān)于商事登記沒(méi)有統(tǒng)一的專(zhuān)門(mén)立

4、法，但幾乎所有的商事法律中均有涉及登記的規(guī)定，以至于在立法體例上比較雜亂。 </p><p>　　二、商事登記的立法原則比較 </p><p>　　特許主義是早期歐洲國(guó)家公司設(shè)立奉行較多的一種原則，奉行該原則時(shí)商主體的設(shè)立和存續(xù)需要經(jīng)國(guó)家專(zhuān)門(mén)立法和君主或國(guó)王特別許可?，F(xiàn)今特許主義已絕跡，但是美國(guó)法中有專(zhuān)門(mén)的特許經(jīng)營(yíng)的相關(guān)規(guī)定，特許經(jīng)營(yíng)并非企業(yè)組織形式而是經(jīng)營(yíng)模式，在特許經(jīng)營(yíng)下商事登記是必要

5、的，獲得特許方能進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，不過(guò)這里的“特許”并非嚴(yán)格特許原則中的特許，只是類(lèi)似于我國(guó)專(zhuān)營(yíng)模式的規(guī)定。任意主義原則也稱(chēng)放任設(shè)立原則，是歐洲中世紀(jì)后期流行的登記原則，商主體的設(shè)立、存續(xù)不規(guī)定任何條件和形勢(shì)要求，但該原則下易出現(xiàn)市場(chǎng)混亂，目前已基本被拋棄。準(zhǔn)則主義原則下，商事主體只需滿(mǎn)足法律預(yù)先設(shè)定的成立與存續(xù)的必要條件，無(wú)需向登記機(jī)關(guān)登記，在以實(shí)務(wù)為重的美國(guó)法中對(duì)于獨(dú)資企業(yè)、一般合伙的設(shè)立、變更、終止沒(méi)有強(qiáng)制要求商事登記，此種做法在英國(guó)法中

6、也適用于個(gè)體經(jīng)營(yíng)者和合伙。強(qiáng)制主義原則也可以表述為核準(zhǔn)原則，該原則是指商事主體的設(shè)立與存續(xù)不僅需要符合法律規(guī)定的條件，還要行政機(jī)關(guān)審查后自由裁量是否許可，例如日本商法典中規(guī)定，負(fù)有審查義務(wù)的登記所需公告應(yīng)登記的事項(xiàng)，審查所對(duì)該登記事項(xiàng)進(jìn)行審查[1]參見(jiàn)王書(shū)江、殷建平譯：《日本商法典?第三章商業(yè)登記》，中國(guó)法制出版社</p><p>　　我國(guó)現(xiàn)行的絕大部分商事法律，諸如公司法、保險(xiǎn)法等都要求商主體進(jìn)行商事登記，行政

7、機(jī)關(guān)予以審查。對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，目前在立法原則上過(guò)分要求強(qiáng)制性，限制了許多商事主體的發(fā)展，可以慢慢放開(kāi)商事登記，降低商主體進(jìn)入市場(chǎng)的門(mén)檻以鼓勵(lì)商業(yè)發(fā)展。 </p><p>　　三、商事登記的對(duì)象與登記管理機(jī)關(guān) </p><p>　　商事登記的對(duì)象是商業(yè)，即實(shí)施市場(chǎng)行為的各類(lèi)企業(yè)或個(gè)人亦即商主體，一般大陸法系國(guó)家借助商行為來(lái)界定商主體，而商行為主要是以營(yíng)利為目的的各種生產(chǎn)、流通中的經(jīng)營(yíng)行為。在德

8、國(guó)法中，商事登記分為兩部分、三主體：個(gè)體商人和合伙歸為登記的第一部分，公司歸為登記的第二部分，而小商人或不具有商人條件偶然從事了商行為的行為者，不必履行商事登記。而在法國(guó)法中需要履行商事登記義務(wù)的主體則比較繁多，原則上講，所有的自然人或者法人，法國(guó)人或者外國(guó)人，只要根據(jù)法國(guó)法獲得商人資格并且在法國(guó)開(kāi)展商事活動(dòng)，均應(yīng)當(dāng)在法國(guó)公司和商事登記機(jī)關(guān)進(jìn)行注冊(cè)登記[4]。英美法方面，需要進(jìn)行商事登記的主要是公司，合伙和獨(dú)資型企業(yè)一般無(wú)需登記注冊(cè)。

9、</p><p>　　對(duì)于商事登記的管理機(jī)關(guān)各國(guó)的規(guī)定也不盡相同，在現(xiàn)今主要存在四種模式：（1）法院作為商事登記機(jī)關(guān)。采取此種做法的有德國(guó)、韓國(guó)等，商事登記由地方法院辦理。（2）法院和行政機(jī)關(guān)均可以作為登記的管理機(jī)構(gòu)。法國(guó)法中規(guī)定在法國(guó)，公司和商事登記機(jī)關(guān)有兩個(gè)，即地方商事登記機(jī)關(guān)和國(guó)家商事登記機(jī)關(guān)。所謂地方商事登記機(jī)關(guān)，即實(shí)質(zhì)進(jìn)行登記的機(jī)關(guān)；國(guó)家商事登記機(jī)關(guān)，指法國(guó)設(shè)立用來(lái)匯集地方商事登記機(jī)關(guān)登記材料的登記機(jī)關(guān)

10、。（3）行政機(jī)關(guān)或者專(zhuān)門(mén)設(shè)立的附屬行政機(jī)構(gòu)作為行政登記機(jī)關(guān)。美國(guó)、英國(guó)、日本等國(guó)采取此種做法。在美國(guó)，一些州的州政府秘書(shū)處主要負(fù)責(zé)商事登記；在英國(guó)，設(shè)立有公司署來(lái)負(fù)責(zé)公司的登記；在日本，商法典中規(guī)定地方法務(wù)局作為商事登記的管理機(jī)構(gòu)。（4）專(zhuān)門(mén)注冊(cè)中心和商會(huì)為商事登記機(jī)關(guān)。 </p><p>　　在我國(guó)，負(fù)責(zé)商事登記的管理機(jī)構(gòu)是工商行政管理局，實(shí)行分級(jí)登記管理制度，不同級(jí)別的工商機(jī)關(guān)獨(dú)立行使登記管理職權(quán)，另外，在銀

11、行、證券公司、保險(xiǎn)公司等特殊的商主體設(shè)立之時(shí)還需國(guó)務(wù)院專(zhuān)門(mén)的行政機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行審查登記。 </p><p>　　四、商事登記的種類(lèi) </p><p>　　根據(jù)引發(fā)商業(yè)登記的事因不同，商業(yè)登記可分為設(shè)立登記、變更登記、注銷(xiāo)登記。此種方法為世界上許多國(guó)家所采用。我國(guó)現(xiàn)今法律法規(guī)中如《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《公司法》、《企業(yè)名稱(chēng)登記管理?xiàng)l例》等關(guān)于商事登記的種類(lèi)規(guī)定為設(shè)立、變更和注銷(xiāo)登記。日本、

12、英美等國(guó)的法律也將登記種類(lèi)劃分為設(shè)立、變更和注銷(xiāo)，只是名稱(chēng)上略有區(qū)別。 </p><p>　　五、商事登記的程序 </p><p>　　當(dāng)代各國(guó)對(duì)需要辦理商事登記的商主體履行商事登記義務(wù)的程序，主要步驟有申請(qǐng)、審查、登記發(fā)照、公告。 </p><p>　　第一步，申請(qǐng)。商主體創(chuàng)設(shè)人或商主體向商事登記的管理機(jī)關(guān)提出設(shè)立、變更或撤銷(xiāo)的要求，遞交書(shū)面材料，登記管理機(jī)關(guān)予以

13、受理，則申請(qǐng)步驟完成。 　　第二步，審查。審查是登記管理機(jī)關(guān)在受理登記申請(qǐng)后對(duì)提交的書(shū)面文件進(jìn)行審查并加以認(rèn)定是否提交的文件符合法律規(guī)定。關(guān)于審查的方式和程度，各國(guó)法律規(guī)定有所不同，主要有三種立法例：形式審查、實(shí)質(zhì)審查和折衷主義審查[5]。形式審查即登記管理機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)書(shū)等文件只從形式上進(jìn)行審查其合法性和準(zhǔn)確性，對(duì)書(shū)面文件的真實(shí)性不予過(guò)問(wèn)，采取此種立法例的代表國(guó)家有瑞士、比利時(shí)等。實(shí)質(zhì)審查是指登記管理機(jī)關(guān)不僅在形式上審查提交的書(shū)面文件，

14、還必須對(duì)申請(qǐng)登記事項(xiàng)的真實(shí)性、合法性加以審查，凡已進(jìn)行登記的事項(xiàng)具有證據(jù)的效力，采取此種立法例的代表國(guó)家是法國(guó)。折衷主義審查是指審查機(jī)關(guān)可以對(duì)登記內(nèi)容的真實(shí)性進(jìn)行審查，但審查的內(nèi)容不當(dāng)然地具有證據(jù)的法律效力，德國(guó)法院在有理由懷疑登記事項(xiàng)的真實(shí)性才會(huì)啟動(dòng)對(duì)登記事項(xiàng)的事實(shí)進(jìn)行審查，遇到此種情況時(shí)法院常常尋求工商協(xié)會(huì)的協(xié)助。我國(guó)對(duì)于審查的規(guī)定也采此立法例，即在發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)有違法或不符合法定程序的情況時(shí)，登記機(jī)關(guān)有權(quán)通知申請(qǐng)主體予以補(bǔ)正。 <

15、/p><p>　　第三步，登記發(fā)照。登記機(jī)關(guān)在進(jìn)行審查后對(duì)申請(qǐng)作出準(zhǔn)予登記或者不準(zhǔn)予的決定，國(guó)外大多國(guó)家的登記機(jī)關(guān)在審查核準(zhǔn)后按照規(guī)定將應(yīng)登記的事項(xiàng)記載在商業(yè)登記簿上，登記成功后發(fā)給商主體相關(guān)的執(zhí)照，如德日均實(shí)行商業(yè)登記簿形式，但美國(guó)實(shí)行備案制，我國(guó)采取的是登記注冊(cè)書(shū)形式。 </p><p>　　第四步，公告。商事登記經(jīng)審查核準(zhǔn)后需要予以公告，經(jīng)過(guò)公告的登記才具有效力。 </p>

16、<p>　　六、商事登記的效力 </p><p>　　商事登記的效力，主要是指對(duì)第三人產(chǎn)生何種影響。 </p><p>　　商事登記的效力可以分為兩種：一是一般性的效力，主要指商主體設(shè)立、變更或撤銷(xiāo)并進(jìn)行公告之時(shí)對(duì)第三人的影響，多數(shù)國(guó)家的法律規(guī)定只要必須在商事登記簿冊(cè)上登記的事項(xiàng)還未履行登記或者未予以公告，任何該必須登記的事項(xiàng)的參與人都不可以用該事項(xiàng)來(lái)對(duì)抗善意第三人，法國(guó)法和日

17、本法在此種做法上較為典型；而還有一些國(guó)家規(guī)定登記事項(xiàng)在得到登記和公告之后經(jīng)過(guò)一定時(shí)間即對(duì)第三人生效可以用以對(duì)抗第三人，即使第三人既不知道也無(wú)責(zé)任知道該事項(xiàng)，《德國(guó)商法典》就規(guī)定需要登記的事實(shí)在登記并公告15天之后對(duì)第三人發(fā)生效力；還有一些國(guó)家對(duì)不實(shí)登記的效力也做出了規(guī)定，如果登記事項(xiàng)公布有誤，第三人可以針對(duì)負(fù)有登記義務(wù)的登記人，根據(jù)已公布之事實(shí)為法律行為，即使登記事項(xiàng)有誤商主體也不能以此對(duì)抗善意第三人。二是創(chuàng)設(shè)性的效力，主要是指登記對(duì)商

18、主體具有進(jìn)入市場(chǎng)資格的作用大小。德國(guó)、法國(guó)和瑞士等國(guó)的商法規(guī)定商事登記是商法人獲得人格的必要條件，未經(jīng)登記和宣告，商法人不得成立，不能對(duì)抗善意的第三人，其行為不得被視為商行為，但對(duì)商個(gè)體和商合伙，商事登記僅具宣告性，若行為人未經(jīng)登記而從事商事活動(dòng)其不享有商人的權(quán)利但需承擔(dān)商人應(yīng)履行的義務(wù)；而荷蘭等國(guó)家的</p><p><b>　　七、結(jié)語(yǔ) </b></p><p>

19、　　由于我國(guó)尚未制定統(tǒng)一的民法典以及商法典，當(dāng)前我國(guó)對(duì)于商事登記的規(guī)定繁多混雜，致使在實(shí)務(wù)中常常出現(xiàn)矛盾和糾紛，將來(lái)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)商事登記的相關(guān)立法。另外，在商事登記的立法原則和宗旨方面也應(yīng)當(dāng)更加放寬，鼓勵(lì)更多的商主體進(jìn)入市場(chǎng)，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展。 </p><p><b>　　參考文獻(xiàn) </b></p><p>　　[1]王書(shū)江.殷建平譯.日本商法典?第三章商業(yè)登記

20、[M].北京：中國(guó)法制出版社，2001年. </p><p>　　[2]羅伯特?霍恩等著.德國(guó)民商法導(dǎo)論[M].托尼?韋爾等譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年版，第246頁(yè)。 </p><p>　　[3]斯蒂芬?加奇著.商法（第二版）[M].屈廣清，陳小云譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：188-162. </p><p>　　[4]張民安.法國(guó)商事登