論表見代理中的被代理人風險防范

1、<p>　　論表見代理中的被代理人風險防范</p><p>　　一、表見代理的概念 </p><p>　　表見代理是指行為人沒有代理權限而以被代理人的名義與善意相對人簽訂合同，善意相對人有合理理由相信行為人有代理權限而訂立合同，該合同對被代理人直接發(fā)生法律約束效力的行為。表見代理于1999年明確規(guī)定在我國《合同法》第四十九條中?！逗贤ā返谒氖艞l規(guī)定：行為人沒有代理權、超越代理

2、權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。 </p><p>　　二、我國表見代理制度產(chǎn)生的背景 </p><p>　　德國1900年1月1日實施的《德國民法典》中最早規(guī)定了表見代理制度，此后各國相繼出現(xiàn)表見代理制度。我國于1999年實施的《合同法》中明確規(guī)定。在《合同法》制定之前，我國1986年實施的《民法通則》第六十五條第三款規(guī)定：委托

3、書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。第六十六條規(guī)定：沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。對此規(guī)定是否構(gòu)成我國表見代理制度的設立，學術界存在爭議，但也可見表見代理的雛形。表見代理制度的出現(xiàn)是伴隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的出現(xiàn)和發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，隨著市場

4、經(jīng)濟的發(fā)展大量商品交易的出現(xiàn)，代理人無權代理、越權代理而進行代理的大量發(fā)生直接侵害善意相對人利益，為了保護善意相對人的信賴利益及維護市場穩(wěn)定，我國1999年的《合同法》中對表見代理做出了明確的規(guī)定。 </p><p>　　從《合同法》第四十九條的規(guī)定可以看出，當時立法的出臺立法者更側(cè)重于對善意相對人的利益保護。當前學術界對表見代理的構(gòu)成要件和認定也存在爭議，主要可以分成兩派。一是“單一構(gòu)成要件說”即表見代理的成立

5、不需要以被代理人即本人有過錯為前提；二是“雙重要件構(gòu)成說”即表見代理的構(gòu)成不僅需要相對人為善意，還需以本人有過錯為前提。但從立法的角度來看，顯然是傾向于單一構(gòu)成要件說。這種立法規(guī)定是在當時的時代背景、經(jīng)濟及法律背景下所產(chǎn)生，對善意相對人利益保護的傾向，顯然對利益同樣受到侵害的本人來說也是不公平的。那么在此法律背景下如何防范自己在表見代理中的風險顯得尤為重要。 </p><p>　　三、我國表見代理情形 </

6、p><p>　　表見代理在本質(zhì)上還是無權代理，這也是我國目前國內(nèi)學術界的主流觀點，包括民商法學界的一些泰斗們亦持有該觀點。例如：1、表見代理為無權代理的一種，屬廣義的無權代理，它是指行為人沒有代理權，但交易相對人有理由相信行為人有代理權的無權代理。此時，該無權代理可發(fā)生與有權代理同樣的法律效果。如果善意的交易相對人不愿該無權代理發(fā)生與有權代理同樣的法律效果，也可經(jīng)由撤銷權的行使，使其歸于無效[1]。2、表見代理，是指

7、代理人雖不具有代理權，但因某種表面現(xiàn)象，足以使善意第三人相信代理人對本人有代理權而與代理人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果依法直接歸本人承擔的代理[2]。表見代理制度在為了促進市場交易，保護交易安全，維護社會主義市場經(jīng)濟穩(wěn)健發(fā)展下順勢而生，特定時代背景下賦予了善意相對人在有理由相信代理人有代理權限時認定代理行為的有效。從目前表見代理的表現(xiàn)形式上來看，大方向上無非為三種：一是沒有代理權情形下出現(xiàn)的表見代理，即可能為代理人通過偽造本人印章、營

8、業(yè)執(zhí)照等造假行為使得善意相對人在盡量合理的審查義務事而訂立合同；二是超越代理權限情形下形成的表見代理，此種情形往往出現(xiàn)在授權委托書中授權不明確的情況下產(chǎn)生；</p><p>　?。ㄒ唬┗跓o權代理而發(fā)生的表見代理 </p><p>　　無權代理為自始本人未授予代理人代理權限，此種情形下代理人的代理行為自始至終缺乏法律依據(jù)和權利來源。具體又可以分為兩類：一是被代理人完全沒有過失或過錯而出現(xiàn)的

9、代理人偽造印章、授權證書等假證證明而產(chǎn)生的表見代理；二是因被代理人法律意識的欠缺對代理人無權代理行為的默示、者置之不理或者自身管理、風險防范意識差而產(chǎn)生。其關于本人的完全無過錯方面，有文章指出：本人歸責性程度，可以低到為零。歸責性為零的案型，可以偽造證書案型為例。在與本人無任何關系者偽造本人授權的證書，進而和相對人訂立契約的場合，代理權外觀非本人所創(chuàng)造，也不存在未消除此外觀的問題，蓋本人可能根本不知道該虛假外觀的存在，這樣，依誘因原則找

10、不到歸責的基礎。同時，本人又無法預見、無法避免該無權代理的發(fā)生，故也無過錯可言，依過錯原則同樣發(fā)現(xiàn)不了歸責性。再從風險分配的角度看，已有學者指出，證書偽造風險原則上不應當由偽造證書的姓名持有人承擔，因為其對此無法控制。實際上，證書偽造風險反倒是可以看作相對人面臨的正常交易風險，所以，從風險原則的角度也找不到本人的歸責性。 </p><p>　　（1）被代理人以直接或間接的形式，積極作為的授權意思表示。被代理人將具

11、有代理權證明意義的文書交予他人，使他人得以憑借其代理人身份實施民事行為。被代理人雖然沒有授權給行為人，但由于被代理人對授權委托書以及其他具有代理權證明意義的文書管理不善，讓行為人獲得，從而使相對人相信行為人具有代理權。這里有幾種具體情形：①被代理人將其印章、空白委托書、空白介紹信或者空白合同書等交給本單位或者外單位人員攜帶使用，雖無具體的授權意思表示，但足以構(gòu)成授權的表象，應認定為表見代理。②被代理人雖然沒有將空白委托文書交給相關人員，

12、但這些證明文件存放和保管隨意，單位人員或其他人員無須采取秘密手段就可以獲得，由此導致行為人持有授權委托書等與相對人進行交易，應認定為表見代理。③被代理人對授權委托書等有嚴密管理制度和防范措施，但是行為人和管理人員串通，管理人員私自將授權委托書等交給行為人，行為人持有授權委托書等與相對人進行交易，應認定為表見代理。④被代理人雖然對授權委托書等有嚴密的管理制度和防范措施，但行為人采取盜竊手段獲得授權委托書等，而與相對人進行交易，由此應分兩種

13、情況：一是被代理人對被盜、丟失負有疏忽責任的，應認</p><p>　?。?）被代理人對授權表面持消極不作為的態(tài)度，即被代理人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認表示的，構(gòu)成表見代理。 </p><p>　　（3）允許他人以自己的名義掛靠經(jīng)營，從事民事活動。在經(jīng)濟生活的實踐中，特別是建筑、旅游和醫(yī)藥銷售等行業(yè)的一些企業(yè)為獲取經(jīng)濟利益，允許未經(jīng)工商注冊、登記的企業(yè)使用自己的營業(yè)執(zhí)照、印

14、章、賬戶等對外從事經(jīng)營活動，從中收取管理費。由于行為人使用了被掛靠方的營業(yè)執(zhí)照等，使不知情的相對人有理由相信掛靠經(jīng)營者有代理權，掛靠經(jīng)營者的行為構(gòu)成表見代理。善意相對人因此遭到不合理的損失，被掛靠單位應承擔責任。 </p><p>　?。ǘ┮蛟綑嘈袨槎a(chǎn)生的表見代理 </p><p>　　行為人有代理權，但其代理權受到本人不同程度的限制，而相對人卻并不知曉。如果，善意相對人與其進行民事行

15、為，就構(gòu)成表見代理。這就是現(xiàn)代代理制度中“代理權的限制不得對抗善意相對人”的原則。權限逾越型表見代理主要有以下兩種表現(xiàn)形式： </p><p>　?。?）本人雖對行為人的代理權作了某些限制，但未在委托授權書中說明，或者本人授予代理人一定的代理權，卻事后又加以限制，而相對人并不知情。代理人不顧其限制仍按原來的代理權限進行代理活動時，就構(gòu)成表見代理。 </p><p>　?。?）本人委托授權不

16、明，依授權書的文義，對代理權限可作或大或小的解釋。民法通則規(guī)定，被代理人應當在授權委托書中載明代理事項、權限和期間，被代理人在授權委托書中載明上述事項的，代理人超出授權的限制所為的行為，屬于狹義的無權代理行為，由此產(chǎn)生的民事責任應由代理人自行承擔。授權委托書中未載明上述事項的，或授權不明的，代理人超出授權的限制所為的行為，如善意相對人有理由相信代理人就其所為事項享有代理權，而與其為民事行為的，代理人的行為構(gòu)成表見代理，相對人可以請求被代