法律文化法治秩序

1、<p>　　法律文化與法治秩序：碰撞、融合與重構</p><p>　　摘要：法律體系承載并折射出與之相符的法律文化和社會 價值，因此，對法律現象-9法律文化的關系進行認知是研究法律價值法治秩序的一種進路。這種認知能在虛實之間展開對法律本身的審視-9反思，并展示出法律 文化與法治秩序的碰撞、融合與重構。中國法律文化中蘊含“天道”“情理”等倫理觀念，而西方法律文化受宗教傳統(tǒng)影響，其中包含法律與生命、倫理、宗

2、教之關 系的追問。中西方法律文化在倫理與宗教之維上的分野以及二者在證成法律的正當性上的殊途同歸，為研究法律文化對法治秩序建構的意義提供了一個良好視角。中 國的法治秩序建構既要關注西方法律文化的根源問題，又要關注中國傳統(tǒng)法律文化的合理內核；要立足中國國情，建設法治國家。</p><p>　　關鍵詞：法律；法律文化；法治</p><p>　　法 律在當代生活中不可或缺已成為公認的事實。但對于孤

3、獨的個體而言，“我”是否感受到“法律”的存在就不得而知了，何況“法律是什么”還是懸而未決的問題。 法律似乎只有關乎個體生存才能證實其真切存在，這也就意味著法學研究必須超越冰冷的條文而體察溫存的法理。人們體察溫存法理的場域，就是日常生活中的法律 文化。在這一場域中，法律與生死、倫理、救贖之間的關系得以完整地展示，由此可以發(fā)現，中西方不同的法律文化所對應的乃是倫理與宗教的分野，二者在型構人 們生活的意義上殊途同歸。本文探討西學東漸背景下西方

4、法理學對中國法律文化的影響，在此基礎上探索新時期中國法治秩序的建構。</p><p>　　一、倫理化的中國法律文化透視</p><p>　　中 國古代法律文化深受儒家思想影響，“天人感應”“天人合一”等儒家思想在具體的法律文化中體現為“天道”和“人道”的觀念?！疤斓馈笔亲匀?、神明、道德以 及和諧、仁政等諸多觀念的集合體，“人道”則體現為“應天、順天、法天”，合乎“人道”的法律同時符合“天道

5、”。由于仁政等觀念體現了道德層面的要求，所 以法律條文乃至法律體系符合道德觀念和道德體系，正是傳統(tǒng)法律文化的體現。質言之，中國傳統(tǒng)法律文化是一種“倫理化”了的法律文化。在這種法律文化的熏陶 下，人們僅依據社會價值觀進行內心確認，認為如果有人做了壞事，則其即使未受到法律制裁，也會被眾人唾棄，會遭受上天給予的諸如一命償一命、父債子還等報 應。這種道德審判經常出現在古往今來的社會生活中，并一度成為文學(影視)作品的主題。壞人的下場可以說是道德

6、審判的結果，或者說是未經審判的強制執(zhí)行。 這種神明(廣義道德)的社會約束力顯示出中國傳統(tǒng)法律文化的特色。這種特色在古代法律文本中可以得到驗證。如《唐律疏義》中有“德禮為政教之本，刑罰為政 教之用”之語，德禮一政教一刑罰的邏輯順序揭示出在古代中國，道德是刑罰的根法律文化與法治秩序：碰撞、融合與重構本依據。法律</p><p>　　法 律倫理化突出表現在帝王施政中?！顿Y治通鑒》開篇就言“天子之職莫大于禮，禮莫大于分，

7、分莫大于名”。天子的職責是“禮”，那么“禮”到底是什么?有論者 認為“禮”是“張揚和保護等級制度、特權制度的應有盡有的綜合性社會行為規(guī)范，刑法和刑罰是它的強大后盾”，天子利用“禮”所達到的禮治是“在刑法和刑罰 的強制力量維護下的人們備禮品、送禮物、行禮儀、懂禮節(jié)、講禮貌、尚禮讓、守禮法、遵禮制、崇禮學的生活狀態(tài)”。簡言之，“禮”是一種道德意識形態(tài)化的治 國思想。帝王通過禮制劃定不同的社會等級，封建倫理的重要內容之一就是“君為臣綱，父為子

8、綱”，天下之人得自守其位而永不逾越。如此，帝王便處于世俗社會 的頂層，享有至上特權；同時，帝王以天之名管理位于其下的各級人等，讓他們各守其位。維持著這種倫理秩序，社會也就處在一種動靜相間的平衡之中。</p><p>　　古 人在產生了難以自我解決的冤情時，就會求助于上天這個全能且正義的力量。帝王既然是身處禮制頂層的天之代表，“告御狀”自然而然就成了人們蒙受不公正待遇 時的最后一根且最有力的稻草，這就是傳統(tǒng)社會中最

9、高層次的國家救濟渠道。有論者曾經概括古代“告御狀”的陳情特色：歷代都把“告御狀”規(guī)定為權利救濟的最 后途徑，但一般禁止直接向中央衙門“告御狀”，而是要求逐級陳情；一般要經過一定的接待官員或衙門的審查甄別程序后，由官員向皇帝陳訴或遞交狀子；一般情 況下皇帝并不親自坐堂問理或書面審理，而是由受理機關的臣僚們先行審理并提出處理意見后交皇帝斟酌決定。這一套制度從夏朝沿襲到晚清，體現了傳統(tǒng)法律文化 中蘊含的“青天”和“天道”的終極理念。通過這套制

10、度建立的國家統(tǒng)治秩序中，君為臣綱，國法為帝王所用；國法之下是家法，父為子綱，家法為家長所用。古代 族長與家長在一族一家內享有很高的地位，甚至可以代國家行使懲罰犯罪之權?！爸袊募易迨歉笝嗉议L制的，父祖是統(tǒng)治的首腦，一切權力都集中在他的手中。” 在中國古代社會，這種父權家長制所體現的“三綱五?！彼枷雽θ藗冇绊懞苌睿哂袕姶蟮牡赖抡鸷沉头蓜傂约s束力。</p><p>　　按 照蘇力的說法，儒家的“三綱五?！弊鳛橐?/p>

11、種意識形態(tài)教化，其“不僅僅是一種‘文化’，而是傳統(tǒng)中國的政治社會治理制度的重要組成部分；不僅是個人安身立命 的基礎，更是‘為萬世開太平’的必須”。因此可以說，中國的傳統(tǒng)法律文化是倫理性的，其核心是主張法律的正當性在于符合道德，最終也就是符合綱常；君權和 父權共同支撐起傳統(tǒng)法律制度，并使其順利運作。倫理化色彩濃厚的中國古代法律以刑法為主，這也就意味著強制性與專制色彩成為中國傳統(tǒng)法律的基調；至于刑法 以外的法律關系，如有關家族內部事務、地方

12、日常事務以及民商事活動等的法律關系的調整，則交由道德去完成。這些都與西方法律文化形成了鮮明對比。</p><p>　　二、宗教性的西方法律文化表達</p><p>　　在 西方，宗教對法律有著深刻的影響。從早期(古希臘和古羅馬時期)宗教與法律混合，到宗教與法律分離(羅馬帝國時期)，再到宗教凌駕于法律之上(教會法時 期)，直至宗教改革，“政教分離原則在絕大多數歐洲國家的資產階級革命中得以確立

13、。這一措施永遠結束了教會和教會法曾經在11—13世紀時期作為國中之 國、法上之法的‘光榮’歷史”，“文藝復興、宗教改革和資產階級革命等結束了宗教裁判所的罪惡和教會法的‘光榮’歷史，但這并不意味著也終止了基督教及其 教會法對西方法的繼續(xù)影響”。在現代西方國家，人們不再將宗教與法律相提并論，但法律文本中所體現出的價值取向仍多與宗教教義相一致，如不可殺人、不可奸 淫、不可偷盜等“摩西十誡”里的誡命同時為法所認可。</p><

14、;p>　　宗 教與法律的交融在西方古已有之?！疤K格拉底之死”既可以說是宗教意義上的救贖，也可以說是對法律至上(正義)的堅守。自然法學派的早期代表人物都將宗教與 法的起源相提并論。如亞里士多德、西塞羅等人認為：“自然法”是人的“自然理性”(真、善、美等人的靈性、智慧本能或良知)的體現，它是上帝賜給人類的判 斷真?zhèn)?、善惡、美丑、是非的標準，“人定法”必須符合“自然法”，人的理性是法律的本質或源泉。以奧古斯丁、阿奎那等為代表的中世紀神學

15、自然法學派特別強 調，真正的法律即自然法就是神的意志、神的智慧，人定法不過是人們把自己所理解的神意書面化、規(guī)范化而已，服從神意即服從自然法是人的義務。在西方，宗教 作為自然法的起源對現行法律制度的形塑作用是無可非議的?，F代社會的法律制度雖已與宗教分離，但其法文化中所蘊含的宗教氣息是無法剝離的。當代西方的法律 文化與法律制度中依然透漏出濃厚的宗教氣息，西方國家的許多司法制度和程序設計中也體現著宗教傳統(tǒng)。</p><p&

16、gt;　　西 方國家刑事訴訟制度中的證人宣誓制度，是研究現代西方司法制度中包含宗教傳統(tǒng)的較好視角。在西方國家，證人宣誓制度具有悠久歷史。該制度源于西方中世紀的 教會法傳統(tǒng)。教會法的訴訟程序要求一切證據都必須基于宣誓而提出，在教會法庭的審判中，證人宣誓表示不作偽證后，法官才根據案情疑點向其提問。受此影響， 現代英美法系和大陸法系國家的刑事訴訟法中都將宣誓作為保障證人證言真實性的程序性制度。如英國制定了專門的《宣誓法》，對宣誓的形式、執(zhí)行、

17、誓詞、主體 等作了詳細規(guī)定，美國、加拿大等國的證據法對宣誓作了詳細規(guī)定，德國、法國在刑事訴訟法典中規(guī)定了證人宣誓的內容。宣誓制度下的具體誓詞也明顯體現著西方 宗教傳統(tǒng)。如在英國，證人宣誓的誓詞是：我向全能的上帝(或者證人所信宗教的神明)發(fā)誓(被調取證言者可以說“允諾”)，我將提供的證言是真情，全部是真 情，只是真情。按照德國刑事訴訟法典第66條的規(guī)定，在作附宗教起誓的宣誓時，法官對證人念誓詞道“你在全能全知的上帝前發(fā)誓，你盡其所知，所述

18、之言純屬 實言并且無任何隱瞞”，然后證人回應道“我發(fā)誓，上帝保佑我”；在作無宗教起誓的宣誓時，法官對證人念誓詞道“你發(fā)誓，你盡其所</p><p>　　上 述關于西方國家證人宣誓制度的歷史考察和現實分析，都顯示了在西方社會，人們認為程序正義在邏輯上能以最小的成本(社會成本、經濟成本抑或生命成本)實現 實質正義。這種認識容易導致極端情況發(fā)生，即人們在處理個案時，往往只關注某項制度能否滴水不漏地保證查清案件基本事實，

19、然后將事實代入法律進行個案處 理，而越來越少地思考案件發(fā)生的深層原因。這容易導致法律制度在人倫關懷方面有所缺失。以程序正義為基點的法律制度果真正確嗎?現代法律從古典自然法演變 而來，其在基本原則上并未改變，只是使人們受約束的力量從心理性力量轉移到了外在的國家強制力，從而，人的犯罪行為或許違背了他的信仰，但他受到刑事處罰 的原因卻是違背了法律。西方基督教主張“不可殺人”，但若不以死刑來完成對殺人罪的懲戒，便難以彰顯人的生命的神圣并構成對意

20、欲殺人者的威懾。司法是維護 社會正義的最后屏障，它經常要面對生活中的偶然事件。司法制度懲罰隨機且偶然的“惡”是合法的，但在基督教教義看來則不一定是正當的，因為這類“惡”是人 的自然性情因素使然，而性情方面的缺陷是每一個人都可能遇到的。那么，什么可以決定懲罰的正當性呢?</p><p>　　三、中西方法律文化的碰撞與殊途同歸</p><p>　　按 照馬斯洛的需求層次理論，人有五種需求，分別

21、為生理需求、安全需求、情感和歸屬需求、尊重需求、自我實現需求，這些需求按層次逐級上升。在西方，經濟發(fā)展 使人的生理需求得到了滿足，人們對安全的需求自然就產生了。但在中國，人們雖然也有安全需求，但古往今來人們最注重的是生理需求即衣食住行之需要，因而中 國傳統(tǒng)法律文化中鮮見私法的身影。《禮記·禮運》中有言：“故圣人之所以治人七情，修十義，講信修睦，尚辭讓，去爭奪，舍禮何以治之?”梁治平認為這一論 述揭示了中國古代沒有私法的原因，即

22、不講權利、沒有個人、追求絕對和諧等中國傳統(tǒng)文化的基本性格實際上是禮治秩序的基本內容，這種禮治是阻礙民法成長的最 重要的社會因素，因而中國古代社會不僅沒有私法，而且根本就不能夠產生私法。</p><p>　　現 代社會制度的急劇變化與文化的遲滯不前形法律文化與法治秩序：碰撞、融合與重構成鮮明對照。這或許是由于制度對社會生活予以積極回應，而文化因扎根于傳統(tǒng) 而不能自覺改變；或許是由于不論制度如何變革，文化都具有對制度

23、或事實的解釋力，從而人們認為文化無須改變。這在一定程度上說明了時空場景在不斷轉變，而 內化于人心的文化結構卻依然牢固。就此便能解釋為何中國的法文化就現代與古代相比而言變化并不明顯。有論者指出，中國古代農業(yè)為主導的經濟結構、專制主義 的政治體制、多民族的國家結構、儒家思想的統(tǒng)治地位、政治經濟文化發(fā)展不平衡的社會狀態(tài)等給中國古代法律打上了深刻的烙印。在現代中國，盡管專制主義的政 治體制已被推翻，儒家思想也不再是主流意識形態(tài)，但農業(yè)為基礎的經

24、濟結構、多民族統(tǒng)一的國家以及經濟文化發(fā)展不平衡的國情并未有明顯改變。不論是傳統(tǒng)法律 文化還是經過西方法律移植和中國法律制度轉型、重構之后塑造出的現代法律文化，就實質而言，中國法律文化中都蘊含著中國傳統(tǒng)法律思想，即倫理化的法律思 想。現代中國雖然有了民法，但其在普通人的觀念中并未扎根，人們在現實生活中并不經常適用它(這也是倫理化的法律文化對社會長期影</p><p>　　從 中西方觀照的角度而言，在中國與西方國家，

25、人們對道德的認識并不相同。例如，“摩西十誡”的內容也符合中國人對道德的理解，然而蘇力通過分析西方經典戲劇 《安提戈涅》，得出西方人提及道德時更注重法律本身的道德性的結論。西方一些法學家認為現實的法律是人類通過揣度神意而得，當法律不符合道德時，不是神意 出錯了，而是人類對神意的理解錯了。因此，法律應合乎理性，更應合乎宗教：合乎理性是因為法律是人的智慧的體現；合乎宗教是因為人的智慧應當用在對神意的 理解上，同時，這種理解神意的智慧也是神賦予

26、的。中國社會(無論是傳統(tǒng)中國還是現代中國)對司法者的素質要求很高，通常將法官的個人道德水準(然后才是其 案件審理能力)作為判斷法官稱職與否的標準。道德水準高者即清官，其即使對個案的事實判斷有所失誤，也依舊受人愛戴。在民眾心目中，清官即好官。但實際 上，一個人清廉與否顯然不能佐證其履行職責的能力。</p><p>　　就上述而言，蘇力將中西方道德分別稱為“司法者的道德性”與“法律或司法的道德性”是很有道理的。但不論

27、是前者還是后者，總歸都是在說明道德與法律互相聯(lián) 系。至于如何聯(lián)系，誠如許章潤所言：“法律與道德，都是人世的物件，居家過日子的家什罷了。”就本質而言，法律是統(tǒng)治階級維護社會秩序的工具，倫理在中 國、宗教在西方，都是統(tǒng)治者用來治理社會的軟性力量?！胺膳c宗教，在對待違法犯罪現象、違法犯罪者的態(tài)度與做法上的確是一硬一軟，也就是法律顯得嚴厲， 宗教顯得寬容，目的無非是要使誤人歧途者幡然醒悟”，“法律的嚴厲與宗教的寬容就好像是同一商品的兩種不同的

28、包裝，里面的貨色卻完全相同”。倫理亦是如 此，它在為法律提供正當性資源，讓法律不再顯得空洞與蒼白。因此，宗教抑或倫理，都為冰冷的法律賦予智慧和意義，使法律真正成為關注社會生活的，溫情與暴 力同在的秩序設計。這或許就是中西方法律文化的殊途同歸。</p><p>　　四、中西方法文化的融合與中國法治秩序建構</p><p>　　自 西學東漸以來，中國傳統(tǒng)的法律秩序被解構，西方法律被引入中國。但

29、如前文所述，道德是傳統(tǒng)中國法秩序的正當性所在，傳統(tǒng)中國法秩序的構成原理是道德原理。 中國民間社會對傳統(tǒng)觀念和傳統(tǒng)法律文化的堅守，事實上導致了西方法律在移植過程中的水土不服現象，導致人們對當前所施行的法律以及正在建構中的法律秩序產 生了某種懷疑，也對西方移植來的法律能否在中國真正生長起來表示擔憂。有論者認為，清末以來中國在制度層面斷然放棄了傳統(tǒng)法，并以從西方和前蘇聯(lián)引進的法 律取而代之，但傳統(tǒng)法律文化仍然在很大程度上支配和影響著人們的觀念

30、和意識。固)譬如，20世紀9O年代為人們所熟知的法治本土資源論，法學界對此一直爭 論不休。相關爭論除了要促進構建法治秩序的共識外，更重要的是，要解決法律文化差異對法治秩序建構的影響這一基本問題。</p><p>　　盡 管隨著中國社會的轉型，西方文化包括法律文化逐步在中國得到發(fā)展，但若僅僅強調學習西方法律文化，對中國法治秩序建構而言就有失偏頗。制約中西方法律文化 融合并進而影響中國法治秩序建構的外部因素，主要是中

31、國傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化的構成不同。隨著中西方社會的發(fā)展，一些傳統(tǒng)的耦合與制約因素正在被新 的耦合與制約因素所取代，使得中西方法律文化在一定程度地殊途同歸的情況下又面臨新的變量。例如，在西方，伴隨現代社會的分化，法律逐漸成為相對獨立的系 統(tǒng)，法律的正當性脫離了宗教、道德和文化基礎，其要么與政治互相“循環(huán)論證”，要么通過其內部諸要素的互動而悖論式地實現循環(huán)性的“自創(chuàng)生”，這似乎可以 促成中西方法律文化縮小差異的好時機。然而，西方的法律

32、走得太遠，其呈現出明顯的形式主義特征和與道德、文化相分離的實證化趨勢，這又為中西方法律文化融 合造成了新的隔閡。又如，源自西方的“法律父愛主義”理論主張政府在某些領域為了公民的利益可以不顧公民的意志而限制其自由或自治，該理論與中國法律文化 傳統(tǒng)、法律規(guī)范頗有契合之處。但若在中國適用“法律父愛主義”，則在堅持該理論關于法治保障人權與自由的基本內核的同時，必須強</p><p>　　在此，需要 再次關注中國傳統(tǒng)法律文

33、化中法律與道德的統(tǒng)一性問題。這是關涉中國傳統(tǒng)法律文化影響下人們對法律內在價值的認識不足的一個重要的基礎性問題。受傳統(tǒng)法律文 化影響，人們認為法律是國家借助強制力來懲罰不道德行為的規(guī)范，法律須以彰顯道德為前提，否則司法者就是違反道德的不仁不義之徒，其裁判就不具備正當性。 中國傳統(tǒng)法律文化體系不認為法律能夠內在地證成其正當性，反而認為人們對法律認知的每一步以及司法運作的過程及其結果，都應以道德作為正確與否的唯一評價 標準。這一點與西方自然法

34、有著某種內在的同質性，自然法也承認法律具有外在證成的可能。但是，經過實證主義的洗禮，自然法更加強調法律的體系性，其對法律 具備內在道德性的肯定實際上承認了法律體系的內在證成性，從而在一定程度上減少了法律適用的隨意性。這一點與中國傳統(tǒng)法律文化強調法律與道德一體化存在極 大不同。從規(guī)范層面來看，中國傳統(tǒng)的倫理性法律文化強調道德與法律的統(tǒng)一性，因而在法制建設上主張重實體輕程序，這恰恰阻礙了當前中國的法治建設。有論者 指出，法與道德一體化的法律

35、制度及其導致的“重實體輕程序”觀念，在犧牲法的形式合理性的同時也背離了道德的本性。在現</p><p>　　當 前中國法律文化深受社會發(fā)展的影響，因此，法律制度和法治秩序會反映社會的最新面貌。中國法律制度建設正逐步吸收中國傳統(tǒng)法律文化的精髓，這是可喜的現 象，也是中國法律文化重煥生機的表現，為中國法治秩序的良性建構起到了重要作用。與此同時，應當注意到，中國法治建設深深地打上了西方法律文化的烙印。一 百多年西學東漸

36、的歷史表明，中國建構法律體系和法治秩序的努力受到了西方法律文化及其法律體系的較大影響。中國在法律規(guī)范和法治秩序上的應然狀態(tài)，就是要 結合中西方傳統(tǒng)法律文化的合理內涵，構筑符合中國國情的法律體系與法治秩序。這決定了當前中國法治秩序建構中對傳統(tǒng)法律文化的學習與吸收，不僅需要關注國 內，而且需要關注西方國家。中國的法治秩序建構必須與中國自身特色及國情相符，同時在規(guī)范層面可以借鑒西方法律體系或者法治模式。這是當前中西方法律文化 碰撞背景下建構中

37、國法治秩序所需要重視的問題。</p><p><b>　　五、結語</b></p><p>　　法 律文化是考察法律體系與法治秩序的良好平臺。在這一平臺上，具有倫理色彩的中國傳統(tǒng)法律文化和具有宗教色彩的西方傳統(tǒng)法律文化得以充分展現。中西方法律文 化的內在聯(lián)系使二者在一定程度上殊途同歸，這為當前中國法治秩序建構提供了一個值得關注的視角。盡管很難說中國法治的現代性問題已經

38、解決，也很難評論西方 法律文化的滲入對中國法律體系和法治秩序建構的影響，但毫無疑問，當前中國法治秩序建構應當同時關注中國與西法律文化與法治秩序：碰撞、融合與重構方的法 律文化。中西方法律文化的碰撞既給當代中國法治建設提供了消弭文化差異的基礎，又帶來了新的變量。從這個意義上講，中國的法治秩序建構仍然需要關注法治秩 序的本質問題，中國傳統(tǒng)法律文化的根源問題，以及道德與法律的聯(lián)系問題；同時，也要關注當下社會的新型社會規(guī)則，把握法律文化與法治秩