試析法家思想和現(xiàn)代法治的“異曲同工”

1、<p>　　試析法家思想和現(xiàn)代法治的“異曲同工”</p><p>　　論文摘要　法家是我國歷史上一個(gè)重要的學(xué)派，其提倡的以法治國的思想推動(dòng)了我國法制史的發(fā)展。在現(xiàn)代我國以法治為治國的基本方針的形勢(shì)下，從形式法治的角度探討法家思想與現(xiàn)代法治的接合，以求有助于完善我國當(dāng)代法制體系。 </p><p>　　論文關(guān)鍵詞　形式法治　法家思想　法律之治 </p><p&g

2、t;　　一、為形式法治吶喊 </p><p>　　關(guān)于法治的分類，法學(xué)家塔瑪納哈在《論法治——?dú)v史、政治和理論》一書中將其分為兩種：形式法治和實(shí)質(zhì)法治。形式法治關(guān)注的是法律的形式標(biāo)準(zhǔn)，只規(guī)定法律在形式上或體制上的要求。而實(shí)質(zhì)法治概念則極為強(qiáng)調(diào)法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和價(jià)值取向，認(rèn)為人們所追求的法治必然是良法之治，而不可能是惡法之治。實(shí)質(zhì)法治與形式法治的根本區(qū)別就在于前者更為強(qiáng)調(diào)良法的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。 </p>

3、;<p>　　筆者所理解的法治只是形式法治，即法治只是法律原則的體現(xiàn)，這里指稱的是形式化或程序化的原則，而不包括實(shí)體化的原則。這套原則不涉及法律的實(shí)體價(jià)值取向，只是規(guī)定了相應(yīng)的形式標(biāo)準(zhǔn)或程序標(biāo)準(zhǔn)而已。塔瑪納哈在其著作中就認(rèn)為法治不包含法律的實(shí)質(zhì)價(jià)值。本文正是試圖通過介紹形式法治觀的相關(guān)理論和對(duì)相關(guān)問題的解釋和說明來為形式法治觀吶喊。 </p><p>　?。ㄒ唬┬问椒ㄖ斡^概說 </p>

4、<p>　　按照前文形式法治論者對(duì)形式法治的界定，法律秩序和法律規(guī)則是相對(duì)獨(dú)立存在的，與其服務(wù)的社會(huì)目標(biāo)并沒有一定的關(guān)聯(lián)。筆者覺得法治的實(shí)效性來源于自身的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的先進(jìn)性，而非基于法治的主宰者構(gòu)建的制度來實(shí)施并取得。從所具有的法學(xué)內(nèi)涵探究，法治只是一套技術(shù)和規(guī)則的總和，目的在于為了保障社會(huì)價(jià)值體系存在和實(shí)施。這個(gè)體系的好壞決定了不同法律系統(tǒng)的的價(jià)值觀能否最終實(shí)現(xiàn)。在法治論者看來，法律所具有的正義的價(jià)值比它自身更重要。 &l

5、t;/p><p>　　在形式法治論者看來，法治所具備的一些原則，主要是形式原則或程序原則。如“罪刑法定”原則，類推原則，回避原則等，都是法律特有的。因此，在這個(gè)意義上而言，法治也是法律的一種美德，卻不是法律所擁有的惟一美德。按他們的理解，法治和民主、平等、自由價(jià)值并非必然包含的關(guān)系，法治與上述諸種美德并非同源，反之界限分明，矛盾深刻。所以，法治應(yīng)考慮的是法律的形式問題，而這些實(shí)質(zhì)問題當(dāng)歸于政治哲學(xué)和道德哲學(xué)的范疇。再

6、者，一個(gè)濫權(quán)和充滿道德限制的社會(huì)，人們會(huì)在比較中做出自己的選擇，認(rèn)同感會(huì)轉(zhuǎn)而向形式法治靠攏，在此基礎(chǔ)上，形式法治的實(shí)施就更具有操作性。因?yàn)樗鼮榉蓪?shí)施所設(shè)定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，如法律公開，案件類推處理等，這些都是具有普適性的法律標(biāo)準(zhǔn)。 </p><p>　?。ǘ┬问椒ㄖ蝺?nèi)含的價(jià)值判斷 </p><p>　　從另一面而言形式法治雖然是從內(nèi)部出發(fā)來定義法治概念，但是它也為法治在定義之外保留了底限的準(zhǔn)

7、則。如在關(guān)于人權(quán)保護(hù)這個(gè)價(jià)值追求方面，雖然不以其為追求的目標(biāo)，但形式法治在向外部展現(xiàn)的時(shí)候，亦保持一定限度的標(biāo)準(zhǔn)，而非在雙方之間劃出明顯的界限。其實(shí)，在現(xiàn)代文明社會(huì)，產(chǎn)生像納粹德國那樣惡法的可能性不大，尤其是當(dāng)哈貝馬斯提出的“程序主義法范式”能夠得到踐行的話，法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是可以得到保證的。 </p><p>　　二、法家思想與形式法治觀的暗合 </p><p>　　到這里，我們可以對(duì)形式

8、法治有一個(gè)基本的了解。出于本文論述的方便，我將形式法治觀的核心主張歸納為以下兩點(diǎn)：即形式合法性和法律之治。形式合法的法治包括公布、面向未來以及普遍性、平等適用和確定性等品質(zhì)。”富勒是這種形式合法性理論的經(jīng)典解說者，在《法律的道德性》一書中，他提出了一個(gè)規(guī)則體系所應(yīng)追求的八種優(yōu)越品質(zhì)，這些品質(zhì)就是形式合法性的八項(xiàng)原則。法律之治，包括兩層意思，第一層意思主要是相對(duì)于人治而言，強(qiáng)調(diào)人們應(yīng)該服從法律的統(tǒng)治；第二層意思涉及到司法獨(dú)立，因?yàn)榉傻倪m

9、用最終會(huì)落實(shí)到人身上，所以只有司法獨(dú)立才能保證法律被忠誠和公正的履行。接下來要從形式合法性和法律之治兩個(gè)方面來論述法家思想是如何與形式法治在最低限度上相競(jìng)合的。 </p><p><b>　?。ㄒ唬┬问胶戏ㄐ?</b></p><p>　　1．明法性：法家認(rèn)為，法治的首要之處在于公布法律。即“明法而固守之”?；谝韵聨c(diǎn)理由：一是法律被制定出來后，有法可依，那么欺騙的

10、行為就不能得逞，官吏處理問題時(shí)也能保證公正。二是如果法律明白易懂，便宜實(shí)施，并且設(shè)置相應(yīng)的官職專職將法律教導(dǎo)給普通民眾，那么就能預(yù)防民眾不知法而犯法的情況的出現(xiàn)。三是如果法律為普通民眾所知，那么官吏就不敢超越職權(quán)，以法的名義欺壓民眾?？梢?，要求公布法律也有限制官吏濫權(quán)，防止侵害普通民眾合法利益的目的。 </p><p>　　2．成文性：戰(zhàn)國諸國已制定并頒布了許多成文法。史載鄭國有《竹刑》，楚國有《憲令》，魏國有《

11、法經(jīng)》等。秦統(tǒng)一后繼續(xù)推行法治，其“治道運(yùn)行，諸產(chǎn)得宜，皆有法式”。為使法律明確易知，秦朝用以案說法的形式頒布了《法律答問》。 </p><p>　　3．穩(wěn)定性：法家雖然主張“當(dāng)時(shí)而立法，度物而置事”，反對(duì)墨守成規(guī)，但同時(shí)也強(qiáng)掉法律應(yīng)該維持穩(wěn)定。法家認(rèn)為法律一定要持久穩(wěn)定，否者就會(huì)導(dǎo)致徇私枉法，廢法，濫權(quán)現(xiàn)象的出現(xiàn)。在韓非看來，一個(gè)國家如果法令變動(dòng)頻繁，缺乏穩(wěn)定的效力，那么這個(gè)國家就很容易滅亡。 </p&g

12、t;<p>　　4．普遍適用性：商鞅主張刑無等級(jí)，無論是擁有何種權(quán)力的人觸犯國家法律，都要受到法律的嚴(yán)厲制裁，不能被赦免。韓非則認(rèn)為：“法不阿貴”，法律不因人的社會(huì)地位不同而有所區(qū)別。管子的觀點(diǎn)更徹底。他主張君主也應(yīng)服從法律的約束：“君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治”。由此，法家強(qiáng)調(diào)了守法的重要性。通過上面四個(gè)方面我們發(fā)現(xiàn)法家在對(duì)法律的態(tài)度這一點(diǎn)上與現(xiàn)代法治具有暗合之處，能夠?yàn)閷?shí)現(xiàn)形式法治提供最低限度的支持。 </p&

13、gt;<p><b>　?。ǘ┓芍?</b></p><p>　　1．法家贊成‘人們應(yīng)當(dāng)由法律所統(tǒng)治并服從法律’的法治思想，《管子》認(rèn)為，聰明的君主知道人民必然以其作為榜樣，所以制定法律來規(guī)制自己的行為。君主不依法行事，那么人民也會(huì)違反法制，那么就會(huì)破壞這個(gè)國家的秩序。所以明君一定要重視制定法律，那么人民才會(huì)信服。《韓非子》則肯定了立法者在國家治理中的重要。亦云：“明主之

14、國，令者言最貴者也。言無二貴，法不兩適”。據(jù)此，可知法家注意到了統(tǒng)治者在“服從法律”中的重要性?！豆茏印返摹叭畏ā逼唬骸熬忌舷沦F賤皆從法，此之為大治?！狈覐?qiáng)調(diào)“君臣皆從法”更多是從“以身作則”的君王所具有的示范效應(yīng)的儒家理念出發(fā)的。君王若是濫權(quán)，就會(huì)破壞一個(gè)好的法律秩序，因?yàn)樗麕Я艘粋€(gè)壞頭?！胺筛哂趪酢钡姆妒讲淮筮m用于中國的法家。但無論出于何種理由，“統(tǒng)治者守法”作為法治概念的要素是法家的一個(gè)重要思想。</p>

15、<p>　　2．法律之治另一個(gè)方面是司法獨(dú)立。在中國傳統(tǒng)的司法實(shí)踐中，司法更多的是各級(jí)官吏政治職責(zé)在法律上的體現(xiàn)，相對(duì)獨(dú)立的司法實(shí)施未曾出現(xiàn)過?！钡@并不是說法家思想與司法獨(dú)立沒有相通的可能性。 </p><p>　　法家在理論上，對(duì)有關(guān)職權(quán)的劃分問題給予了充分的注意?！胺致殹币馕吨鴮?duì)君主無端地干預(yù)司法進(jìn)行某些限制。在法家的分職理論中明確主張專職專任，不兼官兼事。在《韓非子》中有關(guān)職權(quán)劃分的理論就較為細(xì)

16、致，對(duì)“職權(quán)分明”的重要性給予了強(qiáng)調(diào)：“明主使法擇人，不自舉也。使法量功，不自度也?！薄懊髦魇蛊淙撼疾挥我庥诜ㄖ猓粸榛萦诜ㄖ畠?nèi)，動(dòng)無非法?！?</p><p>　　法家對(duì)徇私枉法持堅(jiān)決地否定態(tài)度，在他們看來，只有“能去私曲就公法者，民安而國治”，如果“群臣廢法而行私重，輕公法矣”。法家認(rèn)為執(zhí)法應(yīng)該獨(dú)立于個(gè)人情感之外，因?yàn)椤皭鄱嗾邉t法不立”，故“明主使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)，動(dòng)無非法?！笨傊?，在法

17、家看來，“夫背法度而任私議”，“釋權(quán)衡而斷輕重，廢尺寸而意長(zhǎng)短”，“國之所以亂也”。 </p><p>　　不論是法家的“人們應(yīng)當(dāng)服從法律”、“分職理論”還是“嚴(yán)格執(zhí)法”，都在某種程度上暗合了“法律之治”的內(nèi)涵。當(dāng)然，這不能把古今兩種思想在意義上進(jìn)行等同，而是要注意到它們之間千絲萬縷的關(guān)系和意義上的傳承性。雖然法家的思想首先在于維護(hù)君主專制秩序，但是對(duì)于支持現(xiàn)代中國司法制度的構(gòu)建還是具有重要的意義，并非是一種古老

18、過時(shí)的阻礙。 </p><p>　　對(duì)法家法治理論最大的詰難或許就在于它是一種“非民主形式法治”?，F(xiàn)代形式法治強(qiáng)調(diào)法律的來源是“人民”，而法家則主張法律的來源是國家的統(tǒng)治者，即“君主”。我們除了不能苛求法家在當(dāng)時(shí)特定的歷史條件下達(dá)到“民主”的高度之外，我們還必須發(fā)現(xiàn)其實(shí)“君主”和“人民”是在一個(gè)邏輯體系內(nèi)的概念，具有經(jīng)驗(yàn)型，實(shí)證性的共同特征。法律不論最終是來源于君主還是人民，都是來自于世俗的力量，而不是神的意旨或

19、者某種先驗(yàn)價(jià)值，它們都關(guān)注法律事實(shí)上來自何處而不是應(yīng)該來自何處。因此，形式法治與法家法治理論在這個(gè)問題上的區(qū)別是觀點(diǎn)性的，而不是方法上的，我們必須要認(rèn)識(shí)到，“君主”和“人民”這兩個(gè)概念在創(chuàng)制主體上具有共同性，因此相互之間容易轉(zhuǎn)換。所以，從實(shí)證性的角度來講，法家思想和形式法治又有了相融通的余地，因?yàn)樾问椒ㄖ闻c法律實(shí)證主義在方法論上存在著緊密的聯(lián)系。 </p><p>　　三、中國現(xiàn)代法治與形式法治 </p&g

20、t;<p>　　法家的法學(xué)傳統(tǒng)在當(dāng)代中國雖已破裂，但內(nèi)含的法律精神跟中國現(xiàn)在的法治趨勢(shì)是一致的。在如何對(duì)待本國的法律思想傳統(tǒng)方面，學(xué)者們應(yīng)當(dāng)擺脫歷史觀念的桎梏，尋找那些能夠適合現(xiàn)代法治要求的法律符號(hào)和法律意義，傳承它，改造它，發(fā)揚(yáng)它，使其在現(xiàn)代法治體系內(nèi)再生。因此筆者認(rèn)為，當(dāng)代中國所要推行的法治也應(yīng)該是一種形式法治，這是從我國法治的現(xiàn)狀出發(fā)，得出的必然要求。 </p><p>　　首先，當(dāng)前中國法制

21、建設(shè)的著重點(diǎn)在于制度安排，即構(gòu)建前文形式法治論者宣揚(yáng)的形式化或程序化制度，而非孜孜不倦于探尋所謂的法治的實(shí)質(zhì)價(jià)值目標(biāo)，這樣是為了創(chuàng)造合適的制度條件，使各種社會(huì)問題能夠納入法治的軌道。其次，對(duì)于中國這樣人情味很濃厚的國度，嚴(yán)格的規(guī)則意識(shí)自然比較薄弱。如果過多的在法治中添加實(shí)質(zhì)價(jià)值，這就會(huì)為人們突破規(guī)則追求所謂的實(shí)質(zhì)價(jià)值留下隱患。因此就現(xiàn)代中國的法治形式而言，堅(jiān)持形式法治顯然要比追求實(shí)質(zhì)法治更為迫切和需要。 </p><

22、p>　　法治是一個(gè)漸進(jìn)的過程，那些美好價(jià)值的實(shí)現(xiàn)也需要一個(gè)過程。在目前中國這樣一個(gè)階段，我們首先需要確立一套成熟的制度和程序，然后讓它發(fā)揮中介作用，為實(shí)體性價(jià)值創(chuàng)造一個(gè)合理的平臺(tái)，并在法律體系和法律實(shí)踐之間為實(shí)體性價(jià)值架起橋梁，使三者通過其相互聯(lián)系起來。當(dāng)然這不是說先建立制度程序，再實(shí)現(xiàn)實(shí)體價(jià)值，這是一個(gè)相互交叉、相互促進(jìn)的過程，只不過我們?cè)诓呗陨弦羞@種優(yōu)先意識(shí)。從這種意義上講，形式法治可能是一條雖然缺少道德和正義上的感召力和影