【碩士論文】淺論電子數(shù)據(jù)證據(jù)在民事訴訟中的應(yīng)用

1、<p>　　分類號 密 級 </p><p>　　U D C 編 號 10486 </p><p><b>　　武漢大學(xué)</b></p><p>　　碩士學(xué)位論文</p><p>　　淺論電子數(shù)據(jù)證據(jù)在民事訴訟中的應(yīng)用

2、</p><p><b>　?。?lt;/b></p><p>　　指導(dǎo)教師姓名、職稱：</p><p><b>　　：</b></p><p><b>　?。?lt;/b></p><p><b>　　二○一二年十月</b></p>

3、;<p>　　鄭 重 聲 明</p><p>　　本人的學(xué)位論文是在導(dǎo)師指導(dǎo)下獨立撰寫并完成的，學(xué)位論文沒有剽竊、抄襲、造假等違反學(xué)術(shù)道德、學(xué)術(shù)規(guī)范和侵權(quán)行為，否則，本人愿意承擔(dān)由此而產(chǎn)生的法律責(zé)任和法律后果，特此鄭重聲明。</p><p>　　論文作者（簽名）： </p><p>　　年 月 日</p><

4、;p><b>　　摘 要</b></p><p>　　2012年8月31日，十一屆全國人大常委會第二十八次會議通過了關(guān)于修改民事訴訟法的決定。新民訴法中，將電子數(shù)據(jù)證據(jù)增設(shè)為第八種證據(jù)，使電子數(shù)據(jù)證據(jù)有了獨立的證據(jù)的地位，在此之前，電子數(shù)據(jù)證據(jù)已在司法實踐中作為證據(jù)使用。雖然電子數(shù)據(jù)證據(jù)加入到新的民事訴訟法中，但是，我國目前電子數(shù)據(jù)證據(jù)有關(guān)的規(guī)定僅散見于不同層次的法律、法規(guī)以及地方立

5、法中，沒有系統(tǒng)全面的規(guī)定，從而使民事訴訟中有關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的案件處理存在很多難以解決的問題，影響到民事訴訟解決糾紛目的的實現(xiàn)。隨著科技的發(fā)展，電子數(shù)據(jù)證據(jù)將會越來越多的進入到民事訴訟法領(lǐng)域，電子數(shù)據(jù)如何作為證據(jù)使用將成為電子數(shù)據(jù)證據(jù)研究的重點。本文從案例出發(fā)，對我國民事訴訟中的電子數(shù)據(jù)證據(jù)問題進行了研究。</p><p>　　本文除引言結(jié)語外，總共分四章。</p><p>　　第一章，電子

6、數(shù)據(jù)證據(jù)的概述，首先簡要介紹了國內(nèi)外對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認(rèn)識，在此基礎(chǔ)上，引出電子數(shù)據(jù)證據(jù)的概念，比較得出電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特點。</p><p>　　第二章，電子數(shù)據(jù)證據(jù)在民事訴訟中的認(rèn)定，電子數(shù)據(jù)證據(jù)在民事訴訟法中的認(rèn)定包括可采性認(rèn)定和證明力認(rèn)定，本章從電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性與合法性三方面論述了電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采性在實踐中的認(rèn)定，從電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可靠性和完整性方面論述了電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力，并在總結(jié)國內(nèi)外條文與

7、實踐的基礎(chǔ)上，提出了在民事訴訟法中認(rèn)定電子數(shù)據(jù)證據(jù)可采性和證明力的幾點規(guī)則。</p><p>　　第三章，常見的電子數(shù)據(jù)證據(jù)在司法實踐中的應(yīng)用，本章從案件出發(fā)列舉了三種常見的電子數(shù)據(jù)證據(jù)——電子郵件、手機短信以及電子合同，簡要論述其在司法實踐中的應(yīng)用。</p><p>　　第四章，電子數(shù)據(jù)證據(jù)在民事法律中的完善，在簡單介紹我國關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的立法現(xiàn)狀后，從立法機關(guān)、立法形式兩個層面提出對

8、電子數(shù)據(jù)證據(jù)在民事法律中的完善的一些意見和建議。</p><p>　　關(guān)鍵詞：民事訴訟；電子數(shù)據(jù)證據(jù)；認(rèn)定；完善</p><p><b>　　Abstract</b></p><p>　　On August 31, 2012, the 28th Meeting of the 11th NPC Standing Committee passed

9、the resolution to revise Civil Procedural Law. In the revised Civil Procedure Law, digital data was added as the 8th evidence, endowing digital evidence with independent position as a sort of legal evidence. Before that,

10、 digital data had already been used in legal practices as evidence. Since then, digital evidence was officially and formally accepted by the new Civil Procedure Law. However, so far, stipulations conce</p><p&g

11、t;　　Apart from Introduction and Conclusion, this paper is comprised by four chapters.</p><p>　　Chapter 1 is the general overview on digital evidence. Firstly, domestic and foreign research findings on digita

12、l evidence were briefly introduced. On this basis, the definition of digital evidence was presented. Then, via comparison, the features of digital evidence were figured out.</p><p>　　Chapter 2 is designed to

13、 discuss identification of digital evidence in civil litigations. Identification of digital evidence in civil litigations consists of admissibility identification and probative force identification. In this paper, identi

14、fication of digital evidence’s admissibility in practices was discussed via three aspects: authenticity, relevancy and legality. Moreover, we also discussed the probative force of digital evidence from its reliability an

15、d integrity. On this basis, by summa</p><p>　　Chapter 3 is the application of common digital evidence in legal practice. By drawing support from practical cases, this chapter listed three sorts of common dig

16、ital evidences – Email, SMS and E-contract, with their application in legal practice being discussed.</p><p>　　Chapter 4 has discussed the perfection of digital evidence in civil laws. After having briefly i

17、ntroduced current legislation progress of China in digital evidence, this part put forward some opinions and suggestions from the two aspects of legislative body and legislative form, with the objective to perfect digita

18、l evidence in China’s civil laws.</p><p>　　Keywords: civil litigation；digital evidence；identification；perfection</p><p><b>　　目 錄</b></p><p><b>　　摘 要I</b>&

19、lt;/p><p>　　AbstractII</p><p><b>　　引 言1</b></p><p>　　1電子數(shù)據(jù)證據(jù)概述3</p><p>　　1.1 國內(nèi)外對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認(rèn)識3</p><p>　　1.1.1英美法系國家3</p><p>　　1.1.

20、2大陸法系國家3</p><p>　　1.1.3國內(nèi)對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認(rèn)識4</p><p>　　1.2 電子數(shù)據(jù)證據(jù)的概念5</p><p>　　1.3電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特點6</p><p>　　2電子數(shù)據(jù)證據(jù)在民事訴訟中的認(rèn)定8</p><p>　　2.1 電子數(shù)據(jù)證據(jù)可采性認(rèn)定8</p>&

21、lt;p>　　2.1.1電子數(shù)據(jù)證據(jù)真實性認(rèn)定9</p><p>　　2.1.2電子數(shù)據(jù)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性認(rèn)定10</p><p>　　2.1.3電子數(shù)據(jù)證據(jù)合法性認(rèn)定11</p><p>　　2.1.4民事訴訟中對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采性認(rèn)定的規(guī)則12</p><p>　　2.2 電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力的認(rèn)定14</p>&

22、lt;p>　　2.2.1 電子數(shù)據(jù)證據(jù)可靠性認(rèn)定14</p><p>　　2.2.2電子數(shù)據(jù)證據(jù)完整性認(rèn)定15</p><p>　　2.2.3民事訴訟中對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力認(rèn)定的規(guī)則15</p><p>　　3常見的電子數(shù)據(jù)證據(jù)在司法實踐中的應(yīng)用17</p><p>　　3.1電子郵件17</p><p&

23、gt;　　3.1.1對收信人及發(fā)信人有爭議的電子郵件18</p><p>　　3.1.2對內(nèi)容有爭議的電子郵件18</p><p>　　3.2手機短信19</p><p>　　3.3電子合同20</p><p>　　4 電子數(shù)據(jù)證據(jù)在民事法律中的完善21</p><p>　　4.1關(guān)于立法機關(guān)問題21<

24、;/p><p>　　4.2關(guān)于立法形式問題21</p><p><b>　　結(jié) 語23</b></p><p><b>　　參考文獻(xiàn)24</b></p><p><b>　　致 謝26</b></p><p><b>　　引 言</

25、b></p><p>　　隨著計算機技術(shù)的發(fā)展和普及，以及在其基礎(chǔ)上形成的計算機網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展，電子郵件、電子公告、電子聊天、電子數(shù)據(jù)交換與電子簽名隨著互聯(lián)網(wǎng)的延伸走人們生活的很多領(lǐng)域，它使人們充分利用了電子技術(shù)進步帶來的好處，如方便人們進行各種信息檢索和交流，提高工作和生活的效率，但同時它也沖擊和顛覆著傳統(tǒng)的法律觀念，給法學(xué)家們帶來新的難題——電子數(shù)據(jù)證據(jù)。在電子技術(shù)出現(xiàn)之前，沒有電子數(shù)據(jù)證據(jù)的概念，隨著

26、無線電技術(shù)的發(fā)明、使用，通過電子設(shè)備和電子技術(shù)產(chǎn)生、儲存的電子信息逐漸向社會生產(chǎn)生活滲透。法律作為調(diào)整社會的關(guān)系的工具，不得不逐漸接受和使用電子證據(jù)，特別是在電子技術(shù)相對成熟和飛速發(fā)展的今天，電子數(shù)據(jù)證據(jù)出現(xiàn)的頻率越來越高，范圍也越來越廣，已成為證據(jù)系列的一個重要方面。現(xiàn)試述一例：</p><p>　　2009年4月24日，甲女士與乙公司簽訂了《網(wǎng)站建設(shè)合同書》，委托其建設(shè)網(wǎng)站，合同金額33400元。但甲支付首付

27、款人民幣10000元后，被告并沒有按照合同約定于同年7月1日交付網(wǎng)站。同月20日甲到乙公司了解到，原先做網(wǎng)站的程序員小廖做別的項目去了，現(xiàn)在由程序員小田接手，8月4日甲收到了項目進度計劃表（新），根據(jù)該表，網(wǎng)站將于同月31日完成整合，但直到11月9日，程序員小田請假回家，網(wǎng)站仍然沒有交付甲驗收、使用。在此期間，甲在小田的安排下購買了虛擬主機人民幣1980元、支付寶服務(wù)人民幣600元。由于小田認(rèn)為虛擬主機放著不用也太浪費了，所以甲讓小田把

28、網(wǎng)站代碼上傳到甲的虛擬主機上調(diào)試。目前網(wǎng)站仍然用的是臨時域名?？尚√镎埣倩丶液?，乙公司直到2010年1月5日，網(wǎng)站仍然沒有交付驗收、使用。同月6日甲給乙公司寄出掛號信《解除合同通知書》，乙收到后再三懇求，甲答應(yīng)延期到該月20日完成網(wǎng)站建設(shè)并交付原告驗收、使用，但直到2月9日也沒交付驗收、使用。甲在2010年2月11日和26日給被告發(fā)電子郵件再次要求解除網(wǎng)站合同。之后訴至法院要求返還首付款并賠償損失。</p><p&g

29、t;　　案件審理過程中，乙公司表示：甲不斷改變設(shè)計方案，導(dǎo)致交付遲延，且甲也同意項目延期；網(wǎng)站在2009年11月已交付給甲，但甲否認(rèn)網(wǎng)站合格。</p><p>　　黃浦區(qū)人民法院的主審法官歸納了爭議焦點：網(wǎng)站是否交付及是否符合合同約定。鑒于甲認(rèn)可乙公司將網(wǎng)站代碼上傳到甲的虛擬主機上進行過調(diào)試，上傳內(nèi)容中哪些工作量符合合同約定的證明責(zé)任由甲承擔(dān)。</p><p>　　雙方在電子證據(jù)的舉證上都

30、使用大量的QQ聊天記錄，不同的是，乙公司比甲更富有，對這些材料做了公證。于是乎，乙公司的律師對甲的證據(jù)不予認(rèn)可，要求公證才能接受。問題在于，公證文書上的聊天記錄文件夾生成時間在乙公司電腦上顯示為聊天記錄發(fā)生三個多月之后。根據(jù)專業(yè)人士的觀點：文件夾生成時間不能修改，而聊天記錄的內(nèi)容是可以改的，需要通過聯(lián)系上下文、辨認(rèn)字體等方式查看。因此，收取昂貴費用的公證機關(guān)只能證明乙公司電腦上記載有聊天記錄，生成時間為2010年6月，聊天內(nèi)容顯示從20

31、09年11月到2010年2月，而無法證明該內(nèi)容是否更改。當(dāng)然，甲確認(rèn)了這些記錄，原因在于內(nèi)容對自己利大于弊，況且這也不是核心證據(jù)。</p><p>　　案件最終疑點就是乙公司究竟在甲的虛擬主機上進行過哪些網(wǎng)頁的上傳和調(diào)試以及質(zhì)量是否合格。甲因此去了萬網(wǎng)上海分公司找了相關(guān)人員，但被告知：我們的日志只能保留2個月，所以無法為您提供日志。十分抱歉。之后法官聽說原告可以自己去和北京萬網(wǎng)公司總部聯(lián)系調(diào)查，又讓原告聯(lián)系。但甲

32、女士收到的答復(fù)是：需要法院的手續(xù)。最終，考慮到案件的成本可能大大超過勝訴金額，且法官表態(tài)工作數(shù)量是以往網(wǎng)站制作案件判斷的主要依據(jù)，雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。</p><p>　　由上可知，電子證據(jù)雖在實踐中已經(jīng)作為一種新的證據(jù)使用，但是由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)的特點，使其在適用上產(chǎn)生了一系列難題，這些應(yīng)引起我們的重視。雖然新修的民事訴訟法正式確定了電子證據(jù)的法定證據(jù)的地位，但是有關(guān)電子證據(jù)的規(guī)定散見于不同層次的法

33、律、法規(guī)及地方立法中，既不系統(tǒng)也不全面，導(dǎo)致訴訟實踐中法官對電子證據(jù)處理上的混亂，甚至回避使用電子證據(jù)，或多或少影響了民事糾紛的處理。理論界對電子證據(jù)的相關(guān)問題多有涉及但爭議頗多，但是這些爭論并不妨礙在民事訴訟中當(dāng)事人及法官對其的利用。本文擬通過對電子證據(jù)的界定、法律歸屬、可采性及證明力的研究和探討，參考借鑒國外有關(guān)電子證據(jù)立法的經(jīng)驗，結(jié)合我國學(xué)界的理論研究和司法界的實踐情，對我國的電子證據(jù)問題提出一些立法建議和構(gòu)想，希望能對司法實踐中

34、的民訴訟工作有所裨益。</p><p><b>　　1電子數(shù)據(jù)證據(jù)概述</b></p><p>　　1.1 國內(nèi)外對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認(rèn)識</p><p>　　1.1.1英美法系國家</p><p>　　在英國，根據(jù)計算機等電子設(shè)備所起的作用，電子數(shù)據(jù)證據(jù)主要包括三種，一是完全由計算機本身生成的證據(jù)，如銀行自動計算客戶的到期

35、支出情況、柜臺交易情況、到期存款支付情況得來的材料，由于這些材料完全是由計算機自動完成的，不摻入人的任何意志，所以被稱為是在證據(jù)（Real Evidence）；第二種是由計算機記錄或復(fù)制人類所輸入信息而得來的材料，如開具支票與劃款入賬的材料，這種材料往往遵照傳聞證據(jù)（Hearsay Evidence）處理；第三種是由計算機對人類輸入信息進行運算處理得來的混生材料，如銀行每天收支平衡表中的數(shù)字，該數(shù)字包含客戶支取信息，由包含銀行計算機的自

36、動計算結(jié)構(gòu)進行計算，是實在證據(jù)與傳聞證據(jù)的混合體，即衍生證據(jù)（Derived Evidence），一般也要遵照傳聞證據(jù)規(guī)則處理。</p><p>　　美國同英國一樣，美國人也認(rèn)為電子數(shù)據(jù)證據(jù)并不是一種單一的證據(jù)。從判例來看，他們把計算機記錄（Computer Records）按其產(chǎn)生方式分為兩種：計算機儲存記錄（Computer-stored Record）與計算機生成記錄（Computer-generated

37、Record）。其區(qū)別在于究竟是人還是計算機創(chuàng)制了記錄的內(nèi)容，前者是指電子形式表現(xiàn)出來的書面材料，如E-mail、網(wǎng)絡(luò)聊天信息等；后者是指不經(jīng)過人手而由計算機程序輸出的信息。前者由于同其他言詞證據(jù)、文書證據(jù)一樣，包含有人類的陳述，所以必須接受傳聞證據(jù)規(guī)則的檢驗，后者僅僅是計算機程序遵照既定的運算法則對所輸入信息進行加工處理的結(jié)果，作為證據(jù)使用時所出現(xiàn)的證據(jù)爭議是考慮生成其的計算機程序是否正常運行問題，即鑒證的問題。</p>

38、<p>　　1.1.2大陸法系國家</p><p>　　在法國，由于法國刑事訴訟法確定了“證據(jù)自由”的理念，這一理念同樣適用于民事訴訟法領(lǐng)域，因而，電子數(shù)據(jù)證據(jù)與其他證據(jù)一樣，不存在法庭不接受的情況，由于法官基于自用裁量賦予各種證據(jù)以證明力，只是在證據(jù)能力方面接受檢驗。</p><p>　　在日本民事領(lǐng)域，日本學(xué)者早在20世紀(jì)80年代就討論過電子數(shù)據(jù)的證明能力問題，法學(xué)家眾說紛

39、紜，曾提出三種學(xué)說：第一，書證說，認(rèn)為磁化媒體本身就是文書；第二，檢驗說，認(rèn)為媒體上記錄的信息才是文書；第三，新書說，認(rèn)為媒體上硬復(fù)制而輸出來的東西才是文書?，F(xiàn)行的民事訴訟法于1996年頒行，其中只有一條對某些特定的電子證據(jù)作過規(guī)定：準(zhǔn)用于有關(guān)視圖、照片、錄音帶、錄像帶這些電子證據(jù)雖不屬于文書，但援用書證的相關(guān)規(guī)則、包括書證的提出、留置、成立于法則。 </p><p>　　1.1.3國內(nèi)對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認(rèn)識<

40、;/p><p>　　我國法律界對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的定義迄今為止還沒有直接給出答案。上海市1999年1月1日實施的《國際經(jīng)貿(mào)電子數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定》分別界定了“電子報文”、“電子簽名”、“代碼”以及“電子郵箱”四個概念。廣東省2003年2月1日實施的《電子交易條例》更進一步擴大了電子數(shù)據(jù)證據(jù)的下位概念的范圍。根據(jù)海南省2001年4月9日起施行的《數(shù)字證書認(rèn)證管理試行辦法》第二條的規(guī)定，電子文件，是指以電子形式儲存和處理的文字

41、、聲音、圖形或者圖像信息的數(shù)據(jù)；數(shù)字簽名，是指以電子形式存在，可依附在電子文件中用于辨識電子文件的簽署及表示對該電子文件內(nèi)容負(fù)責(zé)所使用的電子數(shù)據(jù)標(biāo)識；數(shù)字證書，是指用于電子信息活動中電子文件行為主體的驗證和證明，并可實現(xiàn)電子文件的保密性和完整性的電子數(shù)據(jù)。全國人大常委會于2004年8月28日頒布、2005年4月1日施行的《電子簽名法》分別闡述了“電子簽名”、“數(shù)據(jù)電文”、“電子簽名認(rèn)證證書”、“電子簽名制作數(shù)據(jù)”與“電子簽名驗證數(shù)據(jù)”的

42、含義，對數(shù)據(jù)電文作電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力和證據(jù)能力做了明確的法律規(guī)定，于2012年8月31日通過的關(guān)于修改民事訴訟法的決定，確立了電子數(shù)據(jù)證據(jù)作為新一類的證據(jù)類型</p><p>　　1.2 電子數(shù)據(jù)證據(jù)的概念</p><p>　　要理解電子數(shù)據(jù)證據(jù)，首要任務(wù)就是明確電子數(shù)據(jù)證據(jù)的概念，如果不能正確掌握電子數(shù)據(jù)證據(jù)的概念，我們就不能正確制定電子數(shù)據(jù)證據(jù)的規(guī)則、原則，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采納性、證

43、明力、歸類及其審查判斷等方面的研究也難以做到有的放矢。因此對電子證據(jù)的研究首先從概念開始。作為一種由現(xiàn)代電子技術(shù)引發(fā)的新證據(jù)形式，目前世界上對其含義的理解可謂是總說紛紜，即便是用語表述也大相徑庭，從英文表述方式上看，主要包括“Electronic Evidence”（電子證據(jù)）、“Computer Evidence”(計算機證據(jù))、“Digital Evidence”（數(shù)字證據(jù)）等，這些表述的特定含義并不完全一致，但這些表述無疑會給我們

44、開展研究很多有益的啟示，雖然不同的人從不同的角度都認(rèn)識到了研究該事物的重要性，但還不能在基本問題上達(dá)成一定的共識，，百花齊放的用語均表明了，電子證據(jù)是同電子技術(shù)、數(shù)字技術(shù)或者計算機存在密切聯(lián)系的。對電子數(shù)據(jù)證據(jù)概念的定義目前主要有以下幾種：</p><p>　　1、電子材料說。電子數(shù)據(jù)證據(jù)是以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物；或者說，借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)。</p>

45、<p>　　2、電子物品說。電子數(shù)據(jù)證據(jù)是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或者電子記錄。</p><p>　　3、網(wǎng)上證據(jù)說。網(wǎng)上證據(jù)即電子數(shù)據(jù)證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。</p><p>　　4、計算機證據(jù)說。計算機證據(jù)是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物

46、。</p><p>　　筆者認(rèn)為，電子材料說的定義方式比較合適，因為電子數(shù)據(jù)證據(jù)的定義應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出數(shù)字化和電子化的基本特征，同時，也要體現(xiàn)出其在訴訟法學(xué)上的價值。由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的理論研究扔處于起步階段，此時宜采用廣義的界定方法，應(yīng)該給電子數(shù)據(jù)證據(jù)的概念一個廣闊，并且具有前瞻性和吸納性的外延，這樣才能比較準(zhǔn)確而且具有研究價值。因此在對目前各種定義比較研究后，并結(jié)合民事審判中的經(jīng)驗，筆者認(rèn)為何家弘教授的定義方式比較符

47、合要求，即“電子證據(jù)是以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物；或者說，借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)”。</p><p>　　1.3電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特點</p><p>　　電子數(shù)據(jù)證據(jù)作為一種新的證據(jù)類型，與書證、物證、同傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有一定的特殊性。正是這些特點，決定了電子數(shù)據(jù)證據(jù)的優(yōu)越性與不足。</p><p>　　1.在保存方

48、式上，電子數(shù)據(jù)證據(jù)需要借助一定的電子介質(zhì)。</p><p>　　電子數(shù)據(jù)證據(jù)是以電子形式儲存在各種電子介質(zhì)上的，這與傳統(tǒng)證據(jù)有很大的不同。如傳統(tǒng)書證主要的載體是紙張、布帛及其他可書寫的物質(zhì)，傳統(tǒng)證人證言主要借助于人的記憶，傳統(tǒng)物證主要借助于各種物品、痕跡與物質(zhì)等，而電子證據(jù)則離不開芯片、磁帶、軟盤、硬盤、光盤等新型的電子介質(zhì)。這些新型的電子介質(zhì)由于具有很高的技術(shù)含量，往往存儲的數(shù)據(jù)量和信息量巨大。這一特點也使得電

49、子證據(jù)可以以多媒體形式出現(xiàn)，可以綜合反映文本、圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多種信息，生動形象地展現(xiàn)案件事實。</p><p>　　2.在傳播方式上，電子數(shù)據(jù)證據(jù)可以無限地快速傳播</p><p>　　一般來說，傳統(tǒng)證據(jù)只能在物理空間傳遞，如通過當(dāng)事人交接、移送的方式進行，這種方式的效率顯然是低下的。而電子證據(jù)本質(zhì)上主要是一種信息，所以可在虛擬空間里傳播， E-mail、EDI可以通過因特

50、網(wǎng)在瞬間傳播擴散到世界的每一個角落，傳遞速度非常驚人，它提高了電子數(shù)據(jù)證據(jù)的使用效率，同時也對傳統(tǒng)的證據(jù)轉(zhuǎn)移觀念提出了挑戰(zhàn)。依照人民習(xí)慣的看法，傳統(tǒng)物證、書證、試聽資料轉(zhuǎn)移后，在原始出處就不存在了；傳統(tǒng)證人證言傳播開來后雖然在原始出處任然存在，但往往會發(fā)生重大變形。而電子數(shù)據(jù)證據(jù)的傳遞則不然，不僅在轉(zhuǎn)移后仍在原始出處存在，而且失真的可能性很小甚至沒有。從這個角度來說，電子證據(jù)的傳遞實質(zhì)上屬于信息的精確復(fù)制。</p><

51、;p>　　3.在感知方式上，電子數(shù)據(jù)證據(jù)必須借助電子設(shè)備，且不能脫離特定的系統(tǒng)環(huán)境</p><p>　　電子數(shù)據(jù)證據(jù)常常被稱為“以計算機為基礎(chǔ)的證據(jù)（Computer-based Evidence）”，傳統(tǒng)書證被稱為“以紙面為基礎(chǔ)的證據(jù)（Paper-based Evidence）”。這兩種不同說法暗示人們，電子數(shù)據(jù)證據(jù)往往肯定離不開計算機及其它電子設(shè)備。如果沒有專門的電子設(shè)備主件，沒有相應(yīng)的播放、檢索、顯現(xiàn)

52、設(shè)備，無論多么形象、真實可靠的內(nèi)容，都只能停留在各種電子存儲介質(zhì)中，而不能被人們所感知，也不能為法庭所認(rèn)可和采信。此外，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的感知還離不開特定的系統(tǒng)軟件環(huán)境。如果軟件環(huán)境發(fā)生變化，則存儲在電子介質(zhì)上的信息可能還顯現(xiàn)不出來，或者難以正確地顯現(xiàn)出來。這一特點要求人們在收集電子數(shù)據(jù)證據(jù)的時候，應(yīng)當(dāng)同時保存相應(yīng)的硬件軟件，以保全該證據(jù)的運行環(huán)境，能夠在必要的時候以打印、屏顯等方式顯現(xiàn)出來。這一特點還決定了電子數(shù)據(jù)證據(jù)是一種隱蔽性的證據(jù)，

53、一方面脫離了電子設(shè)備和系統(tǒng)環(huán)境的電子證據(jù)是無法閱讀的或不可知的。另一方面借助電子設(shè)備和系統(tǒng)環(huán)境顯示出來的電子數(shù)據(jù)證據(jù)也很難同存儲在電子介質(zhì)上的信息進行肉眼比對。</p><p>　　除此之外，國內(nèi)外均還有人提出了電子證據(jù)具有容易被修改或刪除的特點。他們認(rèn)為，傳統(tǒng)證據(jù)的原件、復(fù)制件較容易識別，通過物理方法、化雪方法對原件進行識別就可以發(fā)現(xiàn)兩者的差異；而電子數(shù)據(jù)證據(jù)的原件與復(fù)制件、真實件與偽造件則真?zhèn)坞y分。另有一些人

54、則提出了相反的觀點。他們研究發(fā)現(xiàn)，對于一份傳統(tǒng)書證，一旦原件遭到毀損，則再無法復(fù)原證據(jù)；而計算機硬盤上的每一次擦寫記錄都可以被輕松地跟蹤捕捉到。最新的計算機研究結(jié)果表明，電子數(shù)據(jù)記錄任何被刪除、復(fù)制、修改的痕跡都能夠通過技術(shù)手段分析認(rèn)定。從這個意義上來講，電子證據(jù)比傳統(tǒng)證據(jù)更具有穩(wěn)定性和安全性。因此，筆者傾向于后一種看法。</p><p>　　2電子數(shù)據(jù)證據(jù)在民事訴訟中的認(rèn)定</p><p&g

55、t;　　電子數(shù)據(jù)證據(jù)不僅是信息技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，也是計算機、網(wǎng)絡(luò)及其他數(shù)字產(chǎn)品發(fā)展的產(chǎn)物，它不僅涉及技術(shù)問題還涉及法律問題。新的民事訴訟法修訂以后，電子數(shù)據(jù)證據(jù)可作為新一類的證據(jù)使用，隨著科技的進步，法官在審判中將會遇到越來越多的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，如何認(rèn)定，將成為司法實踐中的一大難題。根據(jù)證據(jù)認(rèn)定的概念，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認(rèn)定是指審判人員對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的審查和核實，認(rèn)定電子數(shù)據(jù)證據(jù)有無證明力和證明力大小，從而認(rèn)定案件事實，作出公正裁判的訴訟過程，

56、包括電子數(shù)據(jù)證據(jù)可采信認(rèn)定和電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明定認(rèn)可。</p><p>　　2.1 電子數(shù)據(jù)證據(jù)可采性認(rèn)定</p><p>　　電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采性認(rèn)定，是經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程的，各國的做法也不盡相同。英美證據(jù)法的傳聞證據(jù)規(guī)則和最佳證據(jù)規(guī)則是采納電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的主要障礙。依傳聞證據(jù)規(guī)則，證人以外的人明示或者默示的事實主張及在沒有證人作證的情況下，向法院提出的書面材料上的事實主張，都屬傳聞證

57、據(jù)，不能被采納為證明其所主張的事實的真實性的證據(jù)。電子數(shù)據(jù)證據(jù)由計算機自動處理存儲，計算機不可能作證，故計算機的記錄信息只能被視為傳聞證據(jù)。依據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則，只有文件的原件才能作為書證被法院采納。對電子數(shù)據(jù)證據(jù)而言，最原始的形式是儲存在存儲介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)，無法被人識讀，只有通過屏幕顯示或輸出文件才能為人識讀，因此，電子數(shù)據(jù)證據(jù)不是原件，也不能作為最佳證據(jù)為法院所采納。其他許多國家在證據(jù)法中都要求提交原件，而電子數(shù)據(jù)證據(jù)是在計算機內(nèi)傳遞

58、，并以電子數(shù)據(jù)形式記錄在計算機內(nèi)，很難說這就是“原件”，至少不是傳統(tǒng)意義上的有形“原件”。如果證據(jù)法只承認(rèn)原件才能作為證據(jù)，副本或其他形式的文件不能作為證據(jù)，也將對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采納性造成困難。依照我國學(xué)術(shù)界的主流意見，并且依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第50條規(guī)定：“質(zhì)證時</p><p>　　2.1.1電子數(shù)據(jù)證據(jù)真實性認(rèn)定</p><p>　　所謂證據(jù)真實性，是指用

59、于證明案件真實的證據(jù)必須至少在形式上或表面上是真實的，完全虛假或者偽造的證據(jù)不得被采納。從國內(nèi)外實踐來看，解決電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性主要通過四種方式，即自認(rèn)方式，證人具結(jié)方式、推定方式與鑒定方式。凡是通過任一種方式檢驗的，則認(rèn)為該電子數(shù)據(jù)證據(jù)經(jīng)過了鑒證，應(yīng)認(rèn)定該電子數(shù)據(jù)證據(jù)為真實，而被許可采納。具體來說，主要包括如下情形：</p><p>　　1、訴訟當(dāng)事人雙方均認(rèn)可的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，一般予以采納</p>

60、<p>　　這是通過自認(rèn)（Admission）方式對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性予以確認(rèn)的情況。提交法庭的某一電子證據(jù)總是對一方當(dāng)事人有利，而對另一方當(dāng)事人不利的，如果其所針對的那一方當(dāng)事人或其代理人未對真實性問題提出異議，甚至明確表示認(rèn)可的，則該電子數(shù)據(jù)證據(jù)屬于訴訟當(dāng)事人雙方均認(rèn)可的情況，法庭理應(yīng)予以采納。如新加坡《1998年電子交易法》對《證據(jù)法》的修改就體現(xiàn)了類似規(guī)定：“計算機輸出僅在以下情況下具有可采性：（a）訴訟當(dāng)事人雙

61、方均認(rèn)可的……”加拿大學(xué)者加頓在其專著《電子證據(jù)》中也指出，自認(rèn)是對電子證據(jù)進行鑒證的一種普遍方法，通過這一方法雙方律師能夠很容易就證據(jù)的真實性問題達(dá)成一致。</p><p>　　2、由適格證人通過具結(jié)方式證明其為真的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，一般予以采納</p><p>　　具結(jié)（Affidavit）是證人向法庭提交的在法律上可采納作證據(jù)的書面陳述。具結(jié)方式為南非《1983年計算機證據(jù)法》、加拿大《

62、1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》與菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》所采用。</p><p>　　之所以電子數(shù)據(jù)證據(jù)可通過具結(jié)的方式證明其真實性，是因為一份電子數(shù)據(jù)證據(jù)的產(chǎn)生與運作都離不開許許多多的技術(shù)人員，有些技術(shù)人員是在日常的業(yè)務(wù)、工作或履職過程中曾經(jīng)接近過該電子證據(jù)，有些則曾經(jīng)對它進行過監(jiān)控。由于這些人能力和身份獨特，他們不僅擁有查明電子證據(jù)是否屬實的專業(yè)知識和經(jīng)驗，而且擁有查明電子證據(jù)是否屬實的機會，故他們通常是適格的證人

63、，他們做出的具結(jié)是充分的佐證，可用以證明電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性。</p><p>　　3、有證據(jù)證明計算機系統(tǒng)在關(guān)鍵時刻處于正常狀態(tài)的，推定電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有真實性</p><p>　　電子數(shù)據(jù)證據(jù)時計算機硬件和軟件的產(chǎn)物，它的準(zhǔn)確性在很大程度上取決于計算機系統(tǒng)的準(zhǔn)確性。對于純粹由計算機生成（Computer-generated）而形成的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，只要不出現(xiàn)系統(tǒng)錯誤，軟件問題或未授權(quán)侵入等

64、外在因素，則其真實性就有了基本保障；對于由計算機存儲（Computer-stored）而形成的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，其真實性除取決于數(shù)據(jù)錄入人員是否進行了正確的錄入以外，還同計算機系統(tǒng)是否正常不無關(guān)聯(lián)。由此可見，在很多情況下計算機系統(tǒng)的狀況決定了電子證據(jù)的真實性。在我國，如果舉證責(zé)任放能夠初步證明，無正當(dāng)理由相信該電子證據(jù)在運作中出現(xiàn)了差錯，并且在所有關(guān)鍵時刻該計算機或計算機系統(tǒng)處于正常運行狀態(tài)、或者非實質(zhì)異常的狀態(tài)，則推定該電子數(shù)據(jù)具有真實性

65、，應(yīng)予以采納。</p><p>　　4、由適格專家鑒定未遭修改的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，一般予以采納</p><p>　　現(xiàn)代計算機信息技術(shù)的一個致命弱點是它難以根除遭受計算機黑客（Hacker）對計算機系統(tǒng)侵入和攻擊的危險。這些人侵入計算機系統(tǒng)后，有可能會篡改文件，要識別哪些電子數(shù)據(jù)證據(jù)曾經(jīng)被篡改或修改過，需要借助計算機法庭科學(xué)技術(shù)（Computer Forensics）。如2000年上海滬上法院

66、在審理一起勞動爭議案件時，就一份電子郵件是否屬實的問題聘請上海市浦東新區(qū)公安局公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處進行鑒定，最后改監(jiān)察處出具一份《電子郵件書證意見書》，確認(rèn)被告提交給法院的電子郵件打印件的真實性。因此，能夠有計算機法庭科學(xué)方面的足夠知識，憑借其知識解決電子數(shù)據(jù)證據(jù)的專門問題的適格專家，依法作出的關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)真?zhèn)舞b定，一般予以確認(rèn)，有關(guān)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)也因其具有真實性而可被采納。</p><p>　　2.1.2

67、電子數(shù)據(jù)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性認(rèn)定</p><p>　　證據(jù)的“關(guān)聯(lián)性”，是指證據(jù)必須與待證明的案件事實或其他爭議事實具有一定的聯(lián)系，即電子數(shù)據(jù)必須與案件事實有本質(zhì)性的聯(lián)系，且對案件事實有證明作用。在民事訴訟中，法官在判斷電子證據(jù)與待證事實有無關(guān)聯(lián)性時，應(yīng)從以下三個問題分析：第一，電子證據(jù)在案件中能夠證明怎樣的事實；第二，該證據(jù)所證明的事實對案件的裁決有無影響；第三，法律對這種證據(jù)的關(guān)聯(lián)性有什么具體要求。通過對上述三個問題

68、的比較分析，可以比較準(zhǔn)確地把握具體的電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)。例如，在因簽訂電子合同而產(chǎn)生的電子商務(wù)糾紛中，只有確定電子合同上的簽字系當(dāng)事人所為，該合同才能被采納為證據(jù)。關(guān)聯(lián)性是否還有其他具體要求。又如，在上海浦東新區(qū)法院審理的原告王女士訴被告吉列（吉列）投資有限公司勞動爭議案件中，被告以原告違反工作程序為由辭退了她，原告則堅稱關(guān)于工作流程公司無明確的規(guī)章制度，被告為此提交了原告在工作中發(fā)送和接收的多份電子郵件打印件作為證據(jù)材料。在該案中，

69、電子郵件內(nèi)容是否能證明原告事先清楚被告公司的工作流程并有意違反是認(rèn)定案件事實的關(guān)鍵所在，其與案件事實構(gòu)成要素有關(guān)聯(lián)性。由此，在民事訴訟中電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性判斷標(biāo)準(zhǔn)可以簡要歸納為：當(dāng)事人提交的電</p><p>　　2.1.3電子數(shù)據(jù)證據(jù)合法性認(rèn)定</p><p>　　世界上絕大多數(shù)國家對于非法證據(jù)并不一律排除，我國也僅規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，換言之，在我國對于不具有合法性的證據(jù)是否予以排除，

70、客觀上存在一個利益衡量的問題。對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)而言，凡是其生成、取得、等環(huán)節(jié)不合法，且其不合法的程度足以影響證據(jù)真實性的，或者足以影響某一重大權(quán)益的，則可考慮對其加以排除。</p><p>　　1、通過竊錄方式獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，不予采納。</p><p>　　現(xiàn)在計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展使得人們通過因特網(wǎng)進入他人的計算機系統(tǒng)獲取信息成為可能，在民事訴訟中當(dāng)事人聘請計算機高手或?qū)I(yè)的電子證

71、據(jù)發(fā)現(xiàn)公司（Electronic Evidence Discovery Corporation）日趨普遍。我國目前還不允許設(shè)立私人偵探所性質(zhì)的民間證據(jù)調(diào)查機構(gòu)，但個別的、小股游擊隊性質(zhì)的“地下網(wǎng)探”卻不容忽視。對于他們收集來的證據(jù)，一定要審查其手段是否合法。如果確屬竊錄方式所得的，應(yīng)予以排除，否則不僅會造成整個社會的信任危機，也難保他們不會去惡意“捏造”證據(jù)。</p><p>　　2、通過非法搜查、扣押等方式獲得

72、的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的一般不予采納。</p><p>　　在民事訴訟中，當(dāng)事人不能搜查和扣押手證據(jù)，當(dāng)事人只能申請人民法院調(diào)取證據(jù)時，人民法院才有權(quán)使用搜查扣押等手段。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，當(dāng)事人可申請人民法院調(diào)查收集的證據(jù)有：1、申請調(diào)查的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案資料。2、涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料。3、當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因

73、不能自行收集的其他材料。而申請人民法院調(diào)取電子證據(jù)屬于該規(guī)定的第三種情況。如果電子證據(jù)只能由當(dāng)事人調(diào)取，當(dāng)事人不能以自己的名義去搜查和扣押證據(jù)或他人的財產(chǎn)，這樣就會造成對當(dāng)事人的一方不公平現(xiàn)象，造成的損害也得不到司法保障。因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人申請調(diào)取電子證據(jù)時，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。</p><p>　　3、通過非核證程序得來的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，在電子商務(wù)糾紛案件中不予采納。</p><p>

74、;　　電子商務(wù)的開展離不開一套成熟的程序，這套程序要確保數(shù)據(jù)在傳輸過程中有足夠的安全性和數(shù)據(jù)傳輸?shù)脑夹?，只有具備這些基礎(chǔ)的要素才能保障電子交易的安全。成熟的程序能夠防止一些人未經(jīng)授權(quán)進入計算機系統(tǒng)，能夠?qū)嵤┌踩畹目刂?，并且能夠?qū)ο到y(tǒng)的數(shù)據(jù)進行備份和恢復(fù)等。如果缺少這些基礎(chǔ)的功能，那么計算機系統(tǒng)中儲存的數(shù)據(jù)遭到非法篡改后，在交易中難免會有許多糾紛出現(xiàn)。核準(zhǔn)后的電子商務(wù)程序，經(jīng)過國家專門經(jīng)過國家專門機構(gòu)審核合格，并發(fā)核證證書。對通過核

75、證的電子商務(wù)程序收集的證據(jù)具有合法性和較真實性，一般給予采納。</p><p>　　4、通過非法軟件得來的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，在民事訴訟中一般不予采納。</p><p>　　軟件對于電子數(shù)據(jù)的生成、傳遞、存儲各環(huán)節(jié)具有重要意義，它的合法與否直接關(guān)系到電子數(shù)據(jù)證據(jù)的是否符合合法標(biāo)準(zhǔn)。為了凈化軟件市場中的不法因素，我國政府一直提倡使用合法軟件，除此之外，在民事活動中使用非法軟件是對誠實信用原則的直接

76、損害，必須受到相應(yīng)的法律制裁，為了鼓勵民商事活動中的誠信原則，應(yīng)當(dāng)規(guī)定對于那些非法軟件得來的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，在民事訴訟中一般不得采納，僅在特殊情況下例外，例如軟件合法權(quán)利人提出的侵權(quán)之訴中。</p><p>　　2.1.4民事訴訟中對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采性認(rèn)定的規(guī)則</p><p>　　電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采性認(rèn)定是電子數(shù)據(jù)證據(jù)認(rèn)證的核心與難題，它不僅同法官的素養(yǎng)和訴訟體質(zhì)相關(guān)，更同計算機技術(shù)的發(fā)

77、展水平進而應(yīng)用程序密切相關(guān)。由于電子數(shù)據(jù)已經(jīng)納入我國新修的民事訴訟法中，因此，對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采性認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范，總結(jié)實踐與相關(guān)理論，大致應(yīng)當(dāng)遵守如下規(guī)則：</p><p>　　1、對某一電子數(shù)據(jù)證據(jù)能否采納進行認(rèn)定時，法庭必須首先對其進行歸類，然后基于類型不同的電子數(shù)據(jù)證據(jù)形式的特殊性加以判斷。</p><p>　　2、在民事訴訟中，如果當(dāng)事人雙方事先通過合同的方式對電子數(shù)據(jù)證據(jù)可

78、采性的具體標(biāo)準(zhǔn)或條件做出特殊約定的，法庭應(yīng)當(dāng)認(rèn)可。</p><p>　　3、如果某一電子數(shù)據(jù)證據(jù)對案件中爭議問題具有實質(zhì)性意義，則法庭應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該證據(jù)具有足夠的關(guān)聯(lián)性。</p><p>　　4、法庭對電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)從真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性三方面進行綜合審查判斷，以決定其能夠作為定案的依據(jù)。</p><p>　　5、凡是當(dāng)事人提交的電子數(shù)據(jù)證據(jù)在生成或取得過程中，具有

79、以下非法情形之一的，法庭應(yīng)當(dāng)衡量其不合法的程度是否足以影響證據(jù)真實性，或者足以影響某一重大權(quán)益，并在此基礎(chǔ)上酌情裁定是否予以排除：</p><p>　?。?）對于通過竊錄方式獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，一律裁定予以排除；</p><p>　　（2）對于通過非法搜查、扣押等方式獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，且情節(jié)嚴(yán)重的，一般裁定予以排除。</p><p>　?。?）對于電子商務(wù)糾紛案件

80、中通過非核證程序得來的電子的數(shù)據(jù)證據(jù)，一律裁定予以排除；</p><p>　　（4）對于民事訴訟中通過非法軟件得來的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，一搬裁定予以排除。</p><p>　　6、凡是當(dāng)時提交的電子數(shù)據(jù)證據(jù)符合以下情形之一的，法庭應(yīng)當(dāng)裁定或推定其具有真實性，并在此基礎(chǔ)上酌情裁定是否予以采納：</p><p>　　（1）對于訴訟當(dāng)事人雙方均認(rèn)可的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，裁定其具有真實

81、性，予以采納；</p><p>　　（2）對于由適格當(dāng)事人通過具結(jié)方式證明其為真的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，裁定其具有真實性，予以采納；</p><p>　　（3）對于有證據(jù)證明計算機系統(tǒng)在關(guān)鍵時刻處于正常狀態(tài)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，推定其具有真實性，予以采納；</p><p>　?。?）對于由適格專家鑒定未遭修改的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，裁定其具有真實性，予以采納；</p>&l

82、t;p>　　（5）對于具有其他真實性保障的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，考慮具體情形對其真實性程度作出相應(yīng)裁定。</p><p>　　2.2 電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力的認(rèn)定</p><p>　　以上論述了電子數(shù)據(jù)的可采性問題，但這些僅僅表明電子數(shù)據(jù)符合了法律規(guī)定的證據(jù)采用標(biāo)準(zhǔn)，或具有了法定證據(jù)的形式外衣，至于它能否證明待證事實，或者說對于證明待證事實有多大分量，則往往成為法庭爭論的焦點，亦成為法官認(rèn)定電子

83、數(shù)據(jù)證據(jù)的棘手之處，這就需要認(rèn)定電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力。</p><p>　　電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力問題主要是指電子數(shù)據(jù)證據(jù)與其他形式的證據(jù)相比較時所體現(xiàn)出的證明力大小問題，有時則是指證據(jù)本身的說明力，它不僅是一個法律問題，也是一個事實與邏輯問題。認(rèn)定電子數(shù)據(jù)證據(jù)最主要的工作包括對電子數(shù)據(jù)證據(jù)可靠性的認(rèn)定以及電子數(shù)據(jù)證據(jù)完整性的認(rèn)定。</p><p>　　2.2.1 電子數(shù)據(jù)證據(jù)可靠性認(rèn)定<

84、/p><p>　　可靠性是指電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實程度。在對電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行可靠性認(rèn)定的時候，必須認(rèn)定證據(jù)本身的真實程度以及該證據(jù)所證明的事實的真實程度。電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力與其可靠性或真實程度密不可分，可靠性認(rèn)定的目的就是為了判斷證明力的大小。電子數(shù)據(jù)證據(jù)可靠性認(rèn)定的方法，除了從證據(jù)本身入手進行直接認(rèn)定的方法外，還可以采用計算機系統(tǒng)入手進行間接推定的方法。</p><p>　　1、直接認(rèn)定的方法

85、。某一證據(jù)要保證其可靠性，必須在其運行的各個環(huán)節(jié)都有輔助證據(jù)加以證明，即構(gòu)成保管鎖鏈。因此，對電子數(shù)據(jù)證據(jù)可靠性進行直接認(rèn)定則應(yīng)對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的生成、存儲、傳送、收集等環(huán)節(jié)進行審查。</p><p>　　2、間接推定方法。間接推定方法是指將對電子數(shù)據(jù)證據(jù)可靠性的認(rèn)定轉(zhuǎn)移為對其他因素可靠性的認(rèn)定，通過對其他因素可靠性的認(rèn)定來推定某一電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有可靠性的做法。</p><p>　　2.2.

86、2電子數(shù)據(jù)證據(jù)完整性認(rèn)定</p><p>　　完整性是考察電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力的一個特殊指標(biāo)，對傳統(tǒng)證據(jù)認(rèn)定是沒有這一標(biāo)準(zhǔn)的，因為電子數(shù)據(jù)證據(jù)不具有傳統(tǒng)證據(jù)那種一經(jīng)生成就基本不會發(fā)生改變的特點。由于以數(shù)字信息形式存在的電子數(shù)據(jù)證據(jù)在處理、傳輸?shù)倪^程中，容易被人為或自動地修改，而這種修改難以發(fā)覺，所以認(rèn)定電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力時需要考察其完整性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)的完整程度的認(rèn)定主要審查該證據(jù)所記載的內(nèi)容是否遭到了非必要的加或

87、刪減。審查認(rèn)定中，需要以一個已知的電子證據(jù)原件作為比對的樣本；或者當(dāng)事人事先約定一個完整性的參考標(biāo)準(zhǔn)，以便進行驗證。由于法官技術(shù)水平有限，法官一般無法獨立完成這樣的認(rèn)定，很多時候需要計算機專家來判斷某一電子數(shù)據(jù)證據(jù)是否遭到了添加或刪改，以及所改動的程度如何。否則，法官只能轉(zhuǎn)向?qū)τ嬎銠C系統(tǒng)完整性的認(rèn)定，而對計算機系統(tǒng)完整性的認(rèn)定，可以借鑒加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》的中采用推定的方式進行認(rèn)定。</p><p>

88、;　　2.2.3民事訴訟中對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力認(rèn)定的規(guī)則</p><p>　　電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力認(rèn)定是電子數(shù)據(jù)證據(jù)認(rèn)證又一核心與難題，隨著電子科技的發(fā)展，并且我國新修的民事訴訟法對電子數(shù)據(jù)作為的肯定，電子數(shù)據(jù)證據(jù)將會越來越多的出現(xiàn)在民事訴訟中，因此，對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力認(rèn)定，也應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范，總結(jié)國內(nèi)外的法律條文與實踐，大致應(yīng)當(dāng)遵守如下規(guī)則：</p><p>　　1、法庭對某一電子數(shù)據(jù)

89、證據(jù)的證明力進行認(rèn)定時，必須首先對已經(jīng)采納的電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行歸類，分析哪些是直接證據(jù)哪些是間接證據(jù)，哪些是本證哪些是反正，然后對單個證據(jù)或單組證據(jù)的證明力進行判斷，考察能否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。</p><p>　　2、法庭對單個電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力進行認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)綜合審查其可靠性如何以及完整性如何，同時考慮待證事實等因素，基于自由裁量賦予其應(yīng)有的證明力。</p><p>　　3、在認(rèn)定電子數(shù)據(jù)證

90、據(jù)的可靠性時，法庭應(yīng)當(dāng)考慮電子數(shù)據(jù)證據(jù)的生成、存儲、傳送與手機等各個環(huán)節(jié)，以及審查該電子數(shù)據(jù)證據(jù)在上述環(huán)節(jié)是否遭到過修改。</p><p>　　4、具有以下情形之一的，法庭應(yīng)當(dāng)推定電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有可靠性：</p><p>　?。?）該證據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)的軟件硬件是可靠的，該系統(tǒng)有防止出錯的監(jiān)測的手段，而且有證據(jù)證明其運行過程是正常的；</p><p>　　（2）

91、該電子數(shù)據(jù)是由對其不利的一方當(dāng)事人保存或提供的；</p><p>　?。?）該電子數(shù)據(jù)證據(jù)時在正常業(yè)務(wù)活動中生成并保管的。</p><p>　　5、如果電子數(shù)據(jù)證據(jù)自形成之時其，其內(nèi)容一直保持完整，沒有改動，則視為具有完整性。</p><p>　　6、如果有證據(jù)證明一下情形之一的，則可推定所涉及的電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有完整性：</p><p>　　

92、（1）該電子數(shù)據(jù)證據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)或其他類似設(shè)備，在所有關(guān)鍵時刻均處于正常運行狀態(tài)；</p><p>　?。?）該電子數(shù)據(jù)證據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)或其他類似設(shè)備，在所有關(guān)鍵時刻雖不處于正常運行狀態(tài)，但其不正常運行的事實并不影響電子記錄的完整性；</p><p>　?。?）該電子數(shù)據(jù)證據(jù)是由一方當(dāng)事人記錄或保存的，而舉出該電子數(shù)據(jù)證據(jù)對此人不利；</p><p>　

93、?。?）該電子數(shù)據(jù)證據(jù)是由當(dāng)事人以外的其他人在正常的業(yè)務(wù)活動中記錄或保存的，而此人不受任一方當(dāng)事人的控制行事；</p><p>　　7、在證明屬實的情況下，通過模擬電子技術(shù)獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)復(fù)印件的證明力小于原件，通過數(shù)字電子技術(shù)獲得的電子證據(jù)復(fù)印件的證明力等同于原件。</p><p>　　8、若同一事實存在若干份電子數(shù)據(jù)證據(jù)時，一般應(yīng)遵守如下規(guī)則來判斷其證明力：</p>&

94、lt;p>　?。?）經(jīng)公證獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，其證明力大于非經(jīng)公證獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)；</p><p>　?。?）在正常業(yè)務(wù)活動中制作的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，其證明力大于為訴訟目的而制作的電子證據(jù)；</p><p>　　（3）由不利方保存的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力最大，由中立的第三方保存的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力次之，由有利方保存的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力最小。</p><p>

95、　　3常見的電子數(shù)據(jù)證據(jù)在司法實踐中的應(yīng)用</p><p>　　任何法律概念都是進過高度抽象而成的，它來源于社會實踐，又高于社會實踐。當(dāng)社會實踐中還沒有出現(xiàn)電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換（EDI）等網(wǎng)絡(luò)名詞術(shù)語時，立法專家當(dāng)然不會將電子數(shù)據(jù)證據(jù)考慮到證據(jù)體系中去。但是，法律往往落后于社會實踐，在我國新修的民事訴訟法還未將電子數(shù)據(jù)列為法定的證據(jù)形式使用之前，電子數(shù)據(jù)證據(jù)就已經(jīng)作為證據(jù)運用于司法實踐中了，以電子郵件、手機短信

96、、電子合同為例，做簡要的介紹。</p><p><b>　　3.1電子郵件</b></p><p>　　電子郵件是互聯(lián)網(wǎng)興起與發(fā)展的產(chǎn)物，其與傳統(tǒng)的通信方式最大的區(qū)別在于，它把人們之前要通過書信方式所要表達(dá)的意思轉(zhuǎn)化為數(shù)字信號，并通過網(wǎng)絡(luò)傳輸呈現(xiàn)在對方的電腦屏幕上，電子郵件的快捷、方便為越來越多的人所青睞。在已由第九屆全國人民代表大會第二次會議審議通過的新的《合同法》

97、中，電子郵件已被列入書面合同的一種形式。在涉及電子郵件的訴訟中，負(fù)有舉證義務(wù)的當(dāng)事人必然會將雙方往來的電子郵件作為證據(jù)提交到法庭，以支持自己的主張，這就為電子郵件成為可采信的證據(jù)提供了現(xiàn)實的可能性和必要性。但是，電子郵件通行的雙方看不到互相的筆記，充其量是自己電腦上的打印件。此外，一經(jīng)發(fā)件人將郵件從“發(fā)件箱”、“回收站”中刪除，我們很難將郵件進行恢復(fù)。而電腦打印件易偽造或刪改的特性，使人們對其產(chǎn)生疑慮，所以電子郵件成為證據(jù)的條件相對嚴(yán)格

98、。</p><p>　　在司法實踐中，由電子郵件作為證據(jù)引發(fā)的糾紛屢見不鮮。在電子郵件作為證據(jù)形式出現(xiàn)時，可分為以下兩種情況：</p><p>　　（一）無爭論的電子郵件。在司法實踐中，如果電子郵件的收信人及發(fā)信人對其內(nèi)容沒有爭議，可將郵件認(rèn)定為證據(jù)。既然收發(fā)雙方對電子郵件的內(nèi)容達(dá)成一致，當(dāng)事人的陳述也已經(jīng)肯定了電子郵件的內(nèi)容，電子郵件當(dāng)然可以作為證據(jù)使用。</p><

99、p>　?。ǘ┯袪幷摰碾娮余]件。有爭論的電子郵件在司法實踐中是比較常見的。雙方當(dāng)事人都要維護各自的利益，因此就與案件密切相關(guān)的電子郵件發(fā)生爭執(zhí)，主要的表現(xiàn)形式可分為兩種：一種是對收信人與發(fā)件人有爭議的電子郵件，一種是對其內(nèi)容有爭議的電子郵件。</p><p>　　3.1.1對收信人及發(fā)信人有爭議的電子郵件</p><p>　　在司法實踐中，如果當(dāng)事人對電子郵件的收發(fā)人有爭議，那么審查

100、電子郵件內(nèi)容就沒有任何意義。因此，如果一方當(dāng)事人否認(rèn)是電子郵件收發(fā)人，實際上就已經(jīng)否認(rèn)了電子郵件的內(nèi)容，某大學(xué)電子郵件案就是這方面的典型案例。1996年4月9日，某大學(xué)研究生薛某收到美國密執(zhí)安大學(xué)發(fā)給她的電子郵件，內(nèi)容是該校將為其提供1.8萬美元的獎學(xué)金。但是，她遲遲未接到正式通知，于是懷疑同宿舍的張某從中作梗，并委托他人從密執(zhí)安大學(xué)取回證據(jù)：一份是4月12日上午10時16分從北京大學(xué)心理系臨床實驗室以薛某的名義發(fā)給密執(zhí)安大學(xué)的電子郵件

101、；另一份是4月12日上午10時12分從同一臺計算機上發(fā)給密蘇里——哥倫比亞大學(xué)劉某的署名為“Nannan”的電子郵件。隨后，薛某從校內(nèi)計算機中心取得了4月12日的電子郵件記錄，該記錄表明，上述兩封電子郵件是在前后相距4分鐘的時間內(nèi)從臨床實驗室一臺編號為“204”的計算機上發(fā)出的。當(dāng)時，張某正在使用這臺計算機，技術(shù)實驗表明，張某使用這臺計算機時，別人沒有時間盜用。薛某以此向法院提起民事訴訟，后經(jīng)法院調(diào)解，雙方帶出協(xié)議，被告向原告道歉并賠償

102、經(jīng)濟損失。顯然，電子郵件在本案的審理中起到了關(guān)鍵作用。該案的審</p><p>　　3.1.2對內(nèi)容有爭議的電子郵件</p><p>　　在司法實踐中，電子郵件的內(nèi)容必須借助于計算機為載體才能呈現(xiàn)，離開這一載體，即為電腦打印件。因此，用審查書證的方法審查電子郵件是不合適的。一般情況下，直接在電子郵件的收件箱中刪改純電子郵件信件絕非易事，所以對于這些電子郵件，只要信息清楚，具有可采性和證明力

103、，就認(rèn)為電子郵件可以作為證據(jù)認(rèn)定。</p><p>　　但是，如果收信人將信件從電腦中永久刪除了，并據(jù)此否認(rèn)收到過電子郵件。對此類情況，目前尚無較好的辦法，但是隨著網(wǎng)絡(luò)與計算機技術(shù)的發(fā)展，從技術(shù)上將已經(jīng)可以做到將所有“網(wǎng)上信息”收集起來并永久保存，在必要時通過檢索使其還原，如果能將這一技術(shù)應(yīng)用于司法是實踐，將給審判工作帶來極大的便利。</p><p><b>　　3.2手機短信&

104、lt;/b></p><p>　　手機短信是指用戶通過手機傳遞的文本、圖片、錄像等信息。其每個短信文本的信息量都有一定的限制。在新的民事訴訟法修改以前，有些學(xué)者傾向于將手機短信歸為書證。但是，手機是一種數(shù)字設(shè)備，它有自己的操作系統(tǒng)，有其自己的芯片、SIM卡用來存放數(shù)據(jù)，因此，本質(zhì)上與計算機時基本相同的，只不過功能遠(yuǎn)不如計算機，但隨著電子技術(shù)的發(fā)展，手機的制造正逐漸趨向于微型計算機，手機與計算機的區(qū)別越來越小