關(guān)于董事競業(yè)禁止制度的完善——應當維系董事競業(yè)禁止主體之間的利益平衡【文獻綜述】

1、畢業(yè)論畢業(yè)論文（文（設計設計）文獻）文獻綜述題目：關(guān)于董事競業(yè)禁止制度的完善——應當維系董事競業(yè)禁止主體之間的利益平衡專業(yè)班級：法學一、前言部分一、前言部分（說明寫作目的，介紹有關(guān)概念、綜述范圍，扼要說明有關(guān)主題或爭論焦點）（一）（一）寫作目的寫作目的與西方國家相比，我國的公司法起步較晚，盡管是在這種先天不足的環(huán)境下，市場經(jīng)濟的高速發(fā)展必然催化董事競業(yè)禁止制度的產(chǎn)生。良好的制度不應當只是一堆條文，而是能夠有效地被應用到實踐中，解決實際問

2、題。恰恰，我國董事競業(yè)禁止制度缺乏的正是可操作性，條文基本都是原則性規(guī)范，內(nèi)容過于寬泛，在實踐中無法解決董事競業(yè)禁止的核心問題——平衡利益。本文正是從利益平衡的角度出發(fā)，通過細化和完善制度的設計來尋找利益的平衡點。（二）（二）有關(guān)概念有關(guān)概念董事競業(yè)禁止是競業(yè)禁止的子項，競業(yè)禁止一般從狹義和廣義兩方面理解，狹義的競業(yè)禁止。狹義的競業(yè)禁止是指對于與特定營業(yè)具有特定關(guān)系的特定人的行為予以禁止的制度主要體現(xiàn)在委任關(guān)系雇傭關(guān)系之中。狹義的競業(yè)禁

3、止是調(diào)和有特定民事法律關(guān)系當事人之間的各自利益沖突特別是雇主經(jīng)濟利益與雇員工作權(quán)擇業(yè)權(quán)間的沖突而產(chǎn)生的一項制度。與狹義的競業(yè)禁止相比，廣義競業(yè)禁止所禁止的客體雖同為與特定營業(yè)有競爭性的特定行為，但其禁止的主體則不限于特定人。學術(shù)界對董事競業(yè)禁止屬于狹義的競業(yè)禁止這一觀點并無太大爭議。（三）（三）綜述范圍綜述范圍董事競業(yè)禁止制度實質(zhì)上是法律在面對董事的勞動權(quán)乃至生存權(quán)與公司利益和商業(yè)秘密權(quán)沖突的情況下作出的取舍。原則上，任何一方的合法權(quán)益

4、都應受到法律的保護，鑒于董事競業(yè)禁止制度的必要性，既然犧牲董事一定的合法權(quán)益不可避免，那么設計的制度能夠保證兩邊利益的相對平衡就顯得尤為迫切和重要。這種權(quán)益平衡的目的落實到具體制度中則體現(xiàn)為以下三個方面，第一：董事競業(yè)禁止應該有個合理的期限。如果競業(yè)禁止時間（一）國內(nèi)學者對設置合理的競業(yè)禁止期限的觀點以及國外立法參考我國《公司法》對董事任職期間的競業(yè)禁止義務作了明確規(guī)定，因此競業(yè)禁止期限的合理性則體現(xiàn)在董事離職后直到競業(yè)禁止義務解除的期

5、間長短，對此《公司法》并未涉及，只有1994年的《到境外上市公司章程必備條款》第118條和證監(jiān)會1997年發(fā)布的《上市公司章程指引》第88條原則性的規(guī)定了董事在離職后仍負有競業(yè)禁止義務。但是這兩個部門規(guī)章使用范圍又國務狹小，無法滿足實際應用的要求。國外對此的界定也各不相同：德國商法典規(guī)定最長不得超過2年；意大利民法典對高級職員規(guī)定為5年，一般職員為3年英國則視個案具體情況而定美國的判例中，在通常情況下，競業(yè)禁止的最高年限為5年，鑒于資訊

6、技術(shù)的發(fā)展，美國法院有縮短競業(yè)禁止期限的趨勢，總體上各國都遵循了規(guī)定最高年限的的做法，只是年限略有差異。鑒于行業(yè)的多樣性和技術(shù)的快速發(fā)展，國內(nèi)學者有以下觀點，吳紅瑛的《董事競業(yè)禁止立法建議探析》，胡秋敏的《董事競業(yè)禁止研究》，歐廣遠的《競業(yè)禁止與商業(yè)秘密保護》，孟鳳翔的《董事競業(yè)禁止制度研究》中均提出，由于離任董事的競業(yè)行為種類較多并且不同行業(yè)對競業(yè)限制的要求各異，不便在全國性立法中作出統(tǒng)一的規(guī)定建議交由各企業(yè)與離任董事根據(jù)具體情況以協(xié)

7、議的方式約定，將董事離職后的競業(yè)禁止義務作為后契約義務來規(guī)范；章偉峰的《董事競業(yè)禁止制度研究》，潘東翰的《競業(yè)禁止之研究》，邢寶東的《董事競業(yè)禁止義務謅議》則認為借鑒國外的立法經(jīng)驗并結(jié)合我國的實際情況，期間應在兩到三年為宜；另外，崔麗霞在《離職董事、高級管理人員的競業(yè)禁止義務》中提出了較為這種且周全的觀點：競業(yè)限制的期限，不得超過某期限，超過某期限的須經(jīng)過有關(guān)部門的審查、批準，這樣既有原則性也有靈活性。（二）學者對歸入權(quán)和損害賠償權(quán)同時

8、存在時的行使方式的觀點及國外立法參考從各國公司立法情況來看，主要有擇一、單一、重疊行使三種模式。擇一行使模式以德國為代表，《德國股份法》第88條將歸入權(quán)和損害賠償請求權(quán)并列為兩項補救措施，交由公司選擇行使，即公司只能選擇其一而不能同時行使這兩種權(quán)利；單一行使模式以我國臺灣地區(qū)為代表，根據(jù)臺灣地區(qū)《公司法》第209條及《民法》第563條之規(guī)定，董事違反了競業(yè)回避義務，為自己或他人從事屬于公司營業(yè)部類的行為時，公司依法對該行為的所得行使歸入