劉國第一講-現(xiàn)代法理學(xué)的發(fā)展與演化概要

1、現(xiàn)代法理學(xué)發(fā)展與演化概要,講授人: 劉 國 副教授 法學(xué)博士,江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院研究生法理學(xué)課程必讀書目,1. 孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社2001年版。2．孫笑俠：《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版。3．沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版。4．崔林林：《嚴格規(guī)則與自由裁量之間》，北京大學(xué)出版社2005年版。5．梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版。6．[美]本

2、杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版。7．[美]P.S阿蒂亞、R.S.薩默斯：《英美法中的形式與實質(zhì)——法律推理、法律理論和法律制度的比較研究》，金敏、陳林林、王笑紅譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版。8．[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版。9．[美]愛德華·S·考文：《美國憲法的高級法背景》，強世功譯，三聯(lián)書店1996年版。1

3、0．[美]羅納德·德沃金：《認真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版。11.[美]博登海默: 《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學(xué)出版社1999年版。,現(xiàn)代法理學(xué)的發(fā)展與演化概要,一、19世紀(jì)的實證主義法學(xué)二、20世紀(jì)以來的各大法學(xué)流派簡介,一、19世紀(jì)的法理學(xué),（一）前言人類進入20世紀(jì)后，資本主義社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大變化。資本主義基本矛盾導(dǎo)致了一系列社會問題，傳統(tǒng)的實證主

4、義法學(xué)無法解決新的矛盾和危機。如何消除新的社會危機、如何緩解日益惡化的社會矛盾成為亟待解決的課題。在尋找這些問題的解決手段的過程中，產(chǎn)生了法理學(xué)的變革。以下先介紹19世紀(jì)的法理學(xué)。,一、19世紀(jì)的法理學(xué),(二)19世紀(jì)法律實證主義觀的來源 19世紀(jì)上半葉,自然科學(xué)領(lǐng)域取得了巨大成就，如自然科學(xué)的三大發(fā)現(xiàn)：細胞學(xué)說、能量守恒與轉(zhuǎn)化定律、生物進化論。人們把自然科學(xué)所運用的方法應(yīng)用于社會科學(xué)領(lǐng)域，這種方法滲透到法學(xué)領(lǐng)域就表現(xiàn)為法律實證

5、主義。,一、19世紀(jì)的法理學(xué),（三）實證主義法學(xué)的類型實證主義法學(xué)是一個廣泛的概念，具體包括分析法學(xué)、歷史法學(xué)和法律社會學(xué)。分析法學(xué)以制定法為研究對象，重在探討各種法律制度中的基本概念，其創(chuàng)始人是英國的奧斯??；歷史法學(xué)是關(guān)于法律歷史的法哲學(xué)，其創(chuàng)始人是德國的薩維尼；法律社會學(xué)是以社會學(xué)形式表現(xiàn)出來的實證主義法學(xué)，重在研究和描述各種影響法制定的社會力量、分析導(dǎo)致制定這些法律規(guī)則的各種社會因素。廣義的法律實證主義與實證主義法學(xué)同義

6、，狹義的法律實證主義指分析實證主義法學(xué)。,一、19世紀(jì)的法理學(xué),(四)奧斯丁分析法學(xué)的三個主要內(nèi)容 在整個19世紀(jì),法律實證主義在法學(xué)中占支配地位，其奠基人英國的約翰·奧斯丁。 1、法律命令說； 2、法律和道德的分離； 3、“應(yīng)然的法律”和“實然的法律”的區(qū)分，主張將法理學(xué)的范圍嚴格限制在“實然的法律”。,一、19世紀(jì)的法理學(xué),（五）哈特關(guān)于實證主義法學(xué)派的規(guī)類

7、哈特認為，凡堅持以下觀念者皆屬實證主義法學(xué)陣營：1、法律是一種命令；2、強調(diào)法律概念的分析；3、法律判決可從事先確定了的規(guī)則中推演出來。4、道德判斷不能通過論證來辯護；5、法律和道德之間沒有必然的聯(lián)系。,一、19世紀(jì)的法理學(xué),（六）19世紀(jì)的法律實證主義的基本觀點 法律實證主義的核心觀點就是主張對法律采取一種實證的和客觀的態(tài)度，力圖將自身限定在經(jīng)驗材料的范圍之內(nèi)，并把學(xué)術(shù)工作限制在給定的事實范圍之內(nèi)。

8、 反對形而上學(xué)的思辯方式和尋求終極真理的作法。反對法理學(xué)家試圖辯識和闡釋超越現(xiàn)行法律制度之經(jīng)驗現(xiàn)實的法律觀的任何企圖，把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實在法律制度的范圍之內(nèi)。 如凱爾森的純粹法理學(xué)認為，法指的是實在的法，法研究的是實在法的概念。 因此，法律實證主義者關(guān)注的是對法律術(shù)語的分析和探究法律命令在邏輯上的相互關(guān)系。,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),(一)19世紀(jì)末20世紀(jì)初法理學(xué)變革的社會

9、背景 19世紀(jì)末20世紀(jì)初,資本主義進入壟斷階段后，資本主義基本矛盾導(dǎo)致了一系列問題，這些新的問題給社會帶來許多不穩(wěn)定因素，動蕩與不安打破了傳統(tǒng)實證主義法學(xué)所追求的法律秩序的穩(wěn)定性，要求采取更為靈活的措施來應(yīng)對各種矛盾和危機。同時，由于龐大的壟斷集團的出現(xiàn)，社會上實力強大的團體及個人，對于其他處于弱勢階層的人有壓倒性的優(yōu)勢地位，從而進一步導(dǎo)致了社會矛盾的加深。 如何消除這些社會危機?如何保護弱勢群體的利益以緩

10、解日益嚴重的社會矛盾?在尋找解決這些問題的措施時，需要為這些措施提供相應(yīng)的法學(xué)理論上的支持。,,(二)社會學(xué)法學(xué) 傳統(tǒng)的實證主義法學(xué)屬于法律實證主義。社會學(xué)法學(xué)強烈反對19世紀(jì)那種實證主義的“概念法學(xué)”。概念法學(xué)的特點主要表現(xiàn)在：1、對法律概念的分析、闡述非常完善；2、注重構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系；3、以羅馬《學(xué)說匯纂》作為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)；4、在一定程度上具有脫離現(xiàn)實、從概念到概念、從條文到條文的傾向。,,（二）社

11、會學(xué)法學(xué)20世紀(jì)初德國法學(xué)家在反對概念法學(xué)基礎(chǔ)上，發(fā)展了自由法學(xué)和利益法學(xué)流派。其中自由法學(xué)強調(diào)法律的政治意義，即“社會秩序”；強調(diào)法官可以自由地發(fā)現(xiàn)法律，即存在與社會本身之中的“活法”。利益法學(xué)則強調(diào)法律的經(jīng)濟意義，即“社會利益”；強調(diào)法律為維護社會利益，可以最大限度的發(fā)揮法官的評價作用。自由法學(xué)和利益法學(xué)被統(tǒng)稱為德國的社會學(xué)法學(xué)。,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),（二）社會學(xué)法學(xué)自由法學(xué)對19世紀(jì)概念的理論缺陷歸納為以下三個方面：

12、1、法律判決不可能完全由制定法純粹地邏輯推論得到；制定法從來不是唯一的法源。2、制定法與法律是不同的。3、法律不是靜止的、固定不變的。,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),(二)社會學(xué)法學(xué) 20世紀(jì)的社會學(xué)法學(xué)的代表人物認為，“法律發(fā)展的重心既不在于立法，也不在于法律科學(xué)和司法判決，而在于社會本身?！?應(yīng)該使法律去適應(yīng)社會，而不是使社會去適應(yīng)法律。 “沒有社會學(xué)的法學(xué)是空洞的，沒有法學(xué)的社會學(xué)是盲目的?！?——[德]康特洛維奇

13、霍姆斯認為:“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗?！?二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),(三)新自然法學(xué)與新分析實證主義法學(xué) 1.新自然法學(xué) 20世紀(jì)復(fù)興的自然法不再像古典自然法那樣堅持抽象的道德原則和價值觀,而是表現(xiàn)出一種實證主義的傾向。 如魯?shù)婪?#183;施塔姆勒提出了“內(nèi)容可變的自然法”的觀點，即這種自然法的內(nèi)容可以是正義、平等；可以是自由、效率；也可以是知識、財富；還可以是避苦求樂的功利或

14、小情寡欲的修行。,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),(三)新自然法學(xué)與新分析實證主義法學(xué) 1.新自然法學(xué) 富勒在與哈特論戰(zhàn)中提出了法治的八項原則：A、法律的一般性；B、法律的公布、C、法不溯及既往；D、法律的明確性；E、避免法律中的矛盾；F、法律不應(yīng)要求不可能實現(xiàn)的事情；G、官方行為和法律的一致性。他將這八項原則稱為 “程序自然法”。 盡管如此，新自然法論者仍然堅持其關(guān)于法的價值的立場。,二、20世紀(jì)以來

15、的法理學(xué),(三)新自然法學(xué)與新分析實證主義法學(xué)2. 新分析實證主義法學(xué) 二戰(zhàn)后形成的新分析實證主義法學(xué)放棄了舊分析法學(xué)試圖把法理學(xué)的研究范圍嚴格限于對法律概念的注解和對其他方法論的排斥,承認社會學(xué)方法的某些合理性。 新分析實證主義法學(xué)具有向自然法學(xué)靠攏的特征，如20世紀(jì)戰(zhàn)后法律實證主義的主要代表人物哈特認為，任何法律都會受到一定社會集團的傳統(tǒng)道德的深刻影響，也受個人的、超過流行道德水平的、更開明道德觀點的影響?！胺蓪嵶C主義

16、的意思是這樣一種簡明的論點：法律反映或符合一定道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理?！彼€提出了 “最低限度內(nèi)容的自然法”的觀點。和他《法律的概念》一書的出版標(biāo)志著二戰(zhàn)后法律實證主義“退卻的第一個重要步驟”。,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),(三)新自然法學(xué)與新分析實證主義法學(xué) 3.新分析法學(xué)對舊分析法學(xué)的修正 （1）奧斯丁法律命令說被哈特法律規(guī)則理論所取代。第一性規(guī)則設(shè)定義務(wù)。第二性規(guī)則授予權(quán)利。第二性規(guī)

17、則包括：A、確認規(guī)則（彌補第一性規(guī)則不確定性的缺陷）；B、改變規(guī)則（彌補第一性規(guī)則靜止性的缺陷）；C、審判規(guī)則（彌補第一性規(guī)則無效性的缺陷）。,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),(三)新自然法學(xué)與新分析實證主義法學(xué) 3.新分析法學(xué)對舊分析法學(xué)的修正（2）法律體系的概念具有更大的開放性。如英國的拉茲認為，法律體系中存在一定的缺陷，在法律不明確或不確定情況下，法官具有發(fā)展法律的權(quán)力。但法律造法與立法者所立法的效力范圍不同。麥考密克認為，法

18、律不僅包括法律規(guī)范，而且包括法律制度的目的、價值和選擇。（3）否認存在服從法律的一般性義務(wù)。如拉茲主張，法律主張自己具有絕對至上權(quán)威是一回事，人們服從法律與否以及為何服從法律的考慮則是另一回事。,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),(四)綜合法理學(xué)綜合法理學(xué)又叫統(tǒng)一法理學(xué)(integrative jurispurdence)，1947 年美國法學(xué)家羅姆·霍爾的《統(tǒng)一法理學(xué)》的發(fā)表標(biāo)志著統(tǒng)一法學(xué)運動的興起。博登海默是綜合法理學(xué)的積極支

19、持者。 綜合法理學(xué)認為，法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一房間、凹角和拐角是極為困難的。認為不能根據(jù)某一單一的、絕對的因素或原因去解釋法律制度，一系列社會的、經(jīng)濟的、心理的、歷史的和文化的因素以及一系列價值判斷，都在影響和決定著立法和司法；法律是一個機構(gòu)復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)，而法理學(xué)的任務(wù)就是要把組成這個網(wǎng)絡(luò)的各個頭緒編織在一起；每一個單獨的學(xué)派都各有不足之處。作為一個科學(xué)，法學(xué)對法律的價值、概念

20、和事實這三種因素都應(yīng)研究。,二、20世紀(jì)以來的法理學(xué),(四)綜合法理學(xué)綜合法理學(xué)認為，作為一個科學(xué)，法學(xué)對法律的價值、概念和事實這三種因素都應(yīng)研究，這三者都各有利弊，它們都只有部分或有限的真理性，它們獨自都不能解決所有法律問題，需要將它們結(jié)合起來進行研究，才能與社會現(xiàn)實相適應(yīng)。 博登海默認為，實證主義從技術(shù)教條的角度出發(fā)對法律概念進行解釋，有助于法律制度的明確性和一致性，但實證主義把法律同心理、倫理、經(jīng)濟和社會等基礎(chǔ)切割開來，