法理 法的淵源、形式和效力(張文顯版)筆記整理

1、第五章法的淵源、分類和效力第一節(jié)法的淵源一、法的淵源的含義西方法律“平等原則”自然法學(xué)中有關(guān)自然正義的學(xué)說(shuō)理論淵源法律原則或法律制度的理論基礎(chǔ)法的立改廢所根據(jù)的原理19西歐有關(guān)改革的立法邊沁的功利主義理論和奧斯丁的分析法學(xué)歷史淵源形成法律的歷史材料專指歷史上產(chǎn)生某法律原則或規(guī)則的行為和事件英國(guó)稅法必須通過(guò)國(guó)會(huì)英國(guó)1215年大憲章運(yùn)動(dòng)，開(kāi)創(chuàng)先例文化淵源（文學(xué)淵源）有關(guān)法律的百科全書、教材、專著及法學(xué)參考資料《中國(guó)大百科全書》中的法學(xué)卷和統(tǒng)

2、編的各法學(xué)學(xué)科的教材文獻(xiàn)淵源法律文件的原始記錄、綜述和匯編古羅馬法古羅馬《查士丁尼國(guó)法大全》馬克思主義法學(xué)：法的本質(zhì)根源于統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件神學(xué)家們：法的本質(zhì)歸于上帝的意志本質(zhì)淵源法的本質(zhì)的根源歷史法學(xué)派：法是民族精神的體現(xiàn)法的效力淵源（法的形式淵源或直接淵源）具有法律效力的表現(xiàn)形式我國(guó)法學(xué)界對(duì)“法的淵源”的解釋：1、立法中心主義說(shuō)：法的淵源是立法機(jī)關(guān)制定法律所依據(jù)的材料（主張將法的淵源與法的形式分開(kāi)）2、司法中心主義說(shuō)：法的淵源特

3、指法官用于裁判的法律二、法的淵源的科學(xué)內(nèi)涵法的淵源的兩個(gè)不可分割的要素：1、其與法的效力直接聯(lián)系只有產(chǎn)生法的效力的法律文本或條款，才有可能成為法的淵源這是立法或司法的必然要求沒(méi)有法律效力的法律規(guī)范只有兩種情況：（1）被廢除或被修改（2）業(yè)已失效而成為法律歷史文獻(xiàn)產(chǎn)生法的效力的因素：（1）傳統(tǒng)的影響（2）心理因素的促成（3）習(xí)慣勢(shì)力的約束等最關(guān)鍵的因素：國(guó)家的強(qiáng)制力。當(dāng)然，規(guī)范性法律文件還因制定機(jī)關(guān)，法律文件的登記的不同，在適用范圍上有一

4、定區(qū)別。地方性法規(guī)僅能適用于本行政區(qū)內(nèi)。2、非規(guī)范性法律文件各種具有法律約束力的法律文件的總稱，同規(guī)范性法律文件相比，有一下特點(diǎn)：一、是針對(duì)特殊主體、特殊事件并在特定時(shí)間內(nèi)而制定的法律文件，并不針對(duì)一般事物二、多數(shù)沒(méi)有規(guī)范性，一般不重復(fù)適用三、有一部分不屬于一國(guó)的法律淵源，具有復(fù)雜性。一般分為以下幾類：一、立法機(jī)關(guān)通過(guò)的決議、行政機(jī)關(guān)的命令和行政措施、司法機(jī)關(guān)在適用法律是對(duì)具體案件所做的司法解釋等（在法定范圍內(nèi)具有法律效力，是法的淵源之

5、一）二、具有法律約束力的法律文書，如法院的判決書、公證機(jī)關(guān)出具的公證文書、民政機(jī)關(guān)的結(jié)婚證和離婚證等（它們對(duì)特定的人和事具有約束力或證明力，但不能反復(fù)適用，因此不能成為法律淵源）三、法律主體為了依法實(shí)現(xiàn)某種法律的結(jié)果，而一方、雙方或多方就特定事項(xiàng)共同做出的書面記載或達(dá)成的特定協(xié)議，如遺囑、合同等（由于這類法律文件不能就同一事項(xiàng)反復(fù)適用，無(wú)規(guī)范性，因此也不是法律的淵源）3、國(guó)際法廣義：國(guó)際公法、國(guó)際私法和國(guó)際經(jīng)濟(jì)法狹義：?jiǎn)沃竾?guó)際公法凡是一

6、國(guó)締結(jié)或加入的國(guó)際條約或協(xié)定，都屬于該國(guó)的法的淵源。一國(guó)憲法或其他法律對(duì)如何使用國(guó)際法均有具體規(guī)定。我國(guó)憲法沒(méi)有，但有關(guān)法律如民事訴訟法有具體條款（二）不成文法1、習(xí)慣法被國(guó)家機(jī)關(guān)認(rèn)可的并具有法律效力的習(xí)慣規(guī)范的總稱習(xí)慣法由習(xí)慣演變而來(lái)，習(xí)慣——習(xí)慣法——成文法這是法律產(chǎn)生與發(fā)展的規(guī)律之一在原始社會(huì)，習(xí)慣是調(diào)整人們相互關(guān)系的主要的社會(huì)規(guī)范。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和人類社會(huì)的進(jìn)步，便出現(xiàn)了習(xí)慣法。最初的習(xí)慣法口耳相傳。后用文字記錄下來(lái)，成為人類