淺談中國淺談中國律師的“邊緣化”的應(yīng)用

1、1AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementfthedegreeofMasterofEngineering淺談中國律師的淺談中國律師的“邊緣化邊緣化”淺談中國律師的“邊緣化”作者吳清旺一、引言中國律師個體乃至整個中國律師制度應(yīng)處于何種地位？作為法律制度的重要組成部分——律師制度處于社會中心抑或社會邊緣，事關(guān)中國法制乃至中華民族復(fù)興的根本問題。二十一世紀(jì)不僅僅是網(wǎng)絡(luò)、

2、信息、知識等要素的簡單堆積，也不僅僅是加入WTO融入全球經(jīng)濟共同體就大功告成，法制的完善、政治的民主、經(jīng)濟的繁榮乃文明社會不可或缺的標(biāo)志。法律要素絕非可有可無的工具或輔助品，法律人也不應(yīng)處在社會的邊緣。因為，二十一世紀(jì)不僅是經(jīng)濟繁榮的時代，更是社會民主、法制健全的時代。為此，律師應(yīng)當(dāng)是具有強大“交涉力”的社會治理力量，充分發(fā)揮作為社會權(quán)力制衡體系中的社會監(jiān)督力量的功能，通過法律服務(wù)而成為民主與法制的捍衛(wèi)者。然而，從中國律師業(yè)產(chǎn)生的那一天

3、起，中國律師業(yè)就缺乏科學(xué)的定位，尤其是缺乏從律師業(yè)的制度功能上構(gòu)建我國律師制度，致使中國律師業(yè)的發(fā)展呈“邊緣化”的狀態(tài)。鑒于此，為實現(xiàn)新世紀(jì)的法制目標(biāo)，必須重塑二十一世紀(jì)的中國律師業(yè)。為此，筆者擬就此作一探討，以求教于同仁。二、中國律師“邊緣化”評價現(xiàn)行中國律師制度以及反思中國律師邊緣化需從更廣闊的歷史和社會的視野切入。中國的律師制度經(jīng)歷了以下幾個階段：清朝末年，律師制度作為西方典章制度而被我國引進(jìn)，這是清末修改法律運動的一個產(chǎn)物。當(dāng)3

4、間的權(quán)益糾紛等。后者所指的律師業(yè)務(wù)已不是簡單地提供法律知識，而是通過律師的交涉使權(quán)力資源、經(jīng)濟實力懸殊的沖突雙方在法律上獲得平等的地位，進(jìn)而阻止“強者”在法律上獲取不當(dāng)利益。這就需要律師具備足夠的與權(quán)力、經(jīng)濟優(yōu)勢一方對話討價還價的能力，即交涉力。然而，從我國律師執(zhí)業(yè)的現(xiàn)狀看，我國律師所擁有的交涉力是相當(dāng)微弱的，尤其在與權(quán)力機構(gòu)打交道時，尚不足以與整個國家政治體制內(nèi)的主導(dǎo)政治力量對話和交涉的順暢渠道及基本條件。例如，律師在辦理刑事案件、行

5、政訴訟案件時，盡管法律賦予了律師一定的權(quán)利，但現(xiàn)實效果并不理想。律師的訴訟活動遭權(quán)力機構(gòu)干涉，甚至律師自身的人身自由也被非法剝奪，這些現(xiàn)象依然存在。另外，律師在訴訟的過程中，司法機關(guān)律師的合法主張得不到充分的采信；訴訟權(quán)利的保護、甚至人格的尊重等方面都體現(xiàn)出律師的地位尚有待提高。另一方面，律師在執(zhí)業(yè)過程中，一些律師為了實現(xiàn)“正當(dāng)”目標(biāo)而采取非正當(dāng)?shù)氖侄?，通過“法外尋權(quán)”獲得法律外的交涉力。請客、送禮，有糾紛找新聞，有矛盾找上級，“打官司

6、就是打關(guān)系”，已不再是新鮮話題。一個小小的糾紛從村里訴到縣里，從縣里再到省里直到中央。申訴案件不斷增多。這些現(xiàn)象雖然不能完全歸結(jié)為律師交涉力的缺乏，但足以表明中國律師存在嚴(yán)重邊緣化。邊緣化現(xiàn)象之二：在社會政治結(jié)構(gòu)中，律師的政治參與被忽略?，F(xiàn)代意義上的律師制度首先是作為政治制度而產(chǎn)生的。由于律師制度具有權(quán)力制衡體系中的監(jiān)督功能，而被世界各國視為法制建設(shè)的一項重要制度。因而，律師也被視為社會政治結(jié)構(gòu)中的重要力量，直接參與并實際影響一個國家民

7、主政治制度的運作過程。尤其在西方發(fā)達(dá)國家，盡管他們的律師制度也存在著商業(yè)化的傾向，但其對政治構(gòu)架和政治運作過程的實際影響十分明顯，并已涉入到西方社會理念以及西方國家的社會生活之中。我國的律師參與政治的渠道和途徑較以往大有增加，如：律師進(jìn)入人大、政協(xié)等機構(gòu)，參與立法討論、修改等，但總體來說是非常有限的。從我國律師制度的現(xiàn)狀看，律師在整個社會政治生活中的定位問題并未真正解決。無論是律師的行業(yè)管理組織或是律師個體，在參與國家政治事務(wù)方面，并不