以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的分析

1、以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的分析由于我國法律對土地使用權(quán)的直接轉(zhuǎn)讓有著十分嚴(yán)格的限制，如必須已經(jīng)完成開發(fā)投資總額的25%以上等等，而且，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓又是目前十分敏感的問題。于是，通過轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，已成為房地產(chǎn)合作開發(fā)的一種較為常見的做法。由此，也產(chǎn)生了許多糾紛和幾個有較多爭議的相關(guān)法律問題，許多律師同行也感到比較困惑。而如果無法正確認(rèn)識和評判這些相關(guān)的法律問題，則我們就不能開拓這一法

2、律服務(wù)領(lǐng)域，就無法為客戶提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。筆者作為一名該領(lǐng)域的專業(yè)律師，覺得有責(zé)任對此進行一些探討，希望本文的探討能夠?qū)σ赞D(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓這種房地產(chǎn)合作開發(fā)的相關(guān)法律服務(wù)實踐有些啟發(fā)，一、本文探討的以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的定義本文要探討的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指以出讓方式受讓的國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而且僅局限于房地產(chǎn)開發(fā)用地的轉(zhuǎn)讓。以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是相對于直

3、接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)而言的。所謂直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，理論上和實務(wù)上一般是指由享有土地使用權(quán)的一方與有開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將符合法律規(guī)定條件的土地直接轉(zhuǎn)讓給后者來開發(fā)，后者按照約定向前者支付土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費用。本文要探討的以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指已經(jīng)取得國有土地使用權(quán)的一方（以下簡稱出地方）以該地塊的國有土地使用權(quán)作為出資，他方（以下簡稱投資方）以現(xiàn)金作為出資，雙方共同注冊成立房地產(chǎn)項

4、目公司（以下簡稱項目公司），將該地塊的國有土地使用權(quán)過戶至項目公司名下，投資方（或者其指定的他方）通過逐步收購出地方在項目公司的股權(quán)的形式，間接實現(xiàn)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓并最終享有項目公司的全部收益，出地方通過收取股權(quán)轉(zhuǎn)讓款來獲得收益。以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓相對于直接的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，具有許多明顯的優(yōu)點。首先，交易成本低。直接的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中，受讓方須多支付相當(dāng)于成交金額3%的契稅和房地產(chǎn)交易手續(xù)費0.5%，轉(zhuǎn)讓方也

5、須承擔(dān)5%的營業(yè)稅和土地增值稅；其次，交易手續(xù)簡便。只要簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并按規(guī)定辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓工商變更登記手續(xù)即可變相取得地塊和項目公司進行開發(fā)。此外，由于仍然在項目公司的名下進行開發(fā)，故投資方注入開發(fā)資金后即可進行后續(xù)開發(fā)建設(shè)，無需再重新辦理立項等各項手續(xù)。而直接的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓模式涉及到土地使用權(quán)的過戶以及一系列建設(shè)手續(xù)的更名等手續(xù)，比較麻煩。正因為具有以上這些明顯的優(yōu)點，以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓這種房地產(chǎn)合作開

6、發(fā)模式，已成為市場上的常見做法。二、幾個爭議較多的相關(guān)法律問題的探討（二）以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓這種房地產(chǎn)合作開發(fā)模式的相關(guān)法律風(fēng)險及其對策在以轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的形式間接進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓這種房地產(chǎn)合作開發(fā)模式中，第二個主要爭議或者疑惑的問題就是這種做法是否存在被確認(rèn)為無效的法律風(fēng)險問題，這一問題也是理論界和實務(wù)界關(guān)注的熱點和難點。筆者曾經(jīng)聽說過有杭州的投資者在江蘇鎮(zhèn)江和省內(nèi)的余杭因采用這種模式而以違法炒地為名被

7、確認(rèn)為無效并受到刑事制裁。筆者在執(zhí)業(yè)中也曾經(jīng)多次幫助客戶采用過這種模式，交易雙方也都想采用這種模式但又非常害怕由此造成的法律風(fēng)險。理論界和實務(wù)界中有許多人認(rèn)為這種模式的做法是違法的，應(yīng)該被確認(rèn)為無效的法律行為。對此，筆者不敢茍同，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況分不同的情況作不同的認(rèn)定：1、如果雙方在合作合同中直接約定出地方以該地塊的國有土地使用權(quán)作為出資后，實際上不參加項目公司具體的開發(fā)、經(jīng)營和管理，也不實際享有項目公司的任何收益且不承擔(dān)任何

8、虧損或者風(fēng)險，實際上由投資方獨立運作項目公司并且享有項目公司的任何收益及承擔(dān)任何虧損或者風(fēng)險，投資方（或者其指定的他方）通過逐步收購出地方在項目公司的股權(quán)的形式，間接實現(xiàn)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓并享有項目公司的全部收益，雙方股權(quán)收購價格實際上是按照雙方事先約定的價格（如以地價相應(yīng)折價計算）進行的。雙方實際上也是按照約定履行合同。則此種情況屬于名為合資合作實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為。對此效力也不能一概而論，要按照土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為這種性質(zhì)來認(rèn)定并根

9、據(jù)以下兩種情況來作不同的處理：（1）如果出地方作價出資入股的土地使用權(quán)狀況在出資時已經(jīng)符合《城市房地產(chǎn)管理法》第38條等與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的法律和行政法規(guī)規(guī)定的條件，則認(rèn)定為有效的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，投資方應(yīng)該按照約定的股權(quán)收購價格向出地方支付土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費，同時雙方應(yīng)該按照有關(guān)規(guī)定補交相關(guān)稅費；（2）如果出地方作價出資入股的土地使用權(quán)狀況在出資時不符合《城市房地產(chǎn)管理法》第38條等與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的法律和行政法規(guī)規(guī)定的條件，則

10、認(rèn)定為無效的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為并據(jù)此按無效合同的處理原則進行處理。2、如果雙方在合作合同中約定雙方共同參加項目公司具體的開發(fā)、經(jīng)營和管理，按股權(quán)比例共同享有項目公司的收益并承擔(dān)虧損或者風(fēng)險，投資方（或者其指定的他方）通過逐步收購出地方在項目公司的股權(quán)的形式，間接實現(xiàn)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓并最終享有項目公司的全部收益，出地方通過收取股權(quán)轉(zhuǎn)讓款來獲得收益。雙方實際上也是按照約定履行合同。則此種情況的效力也不能一概而論，要根據(jù)以下兩種情況作不同的處