行政程序?qū)鹘y(tǒng)控權(quán)機制的超越

1、1現(xiàn)代法治與傳統(tǒng)法治的最重要的區(qū)別在于：傳統(tǒng)法治主要著眼于控制授予政府權(quán)力的范圍，而現(xiàn)代法治則更注重于規(guī)范政府權(quán)力的行使。如果說，法治的基本功能是控制政府權(quán)力的話[1]，那么，就控權(quán)的方式而言，傳統(tǒng)法治注重的是組織法控權(quán)，現(xiàn)代法治則更注重程序法控權(quán)；就控權(quán)的手段而言，傳統(tǒng)法治強調(diào)的是以權(quán)力控制權(quán)力，現(xiàn)代法治則更強調(diào)以權(quán)利控制權(quán)力；就控權(quán)的時機而言，傳統(tǒng)法治重視的是事前、事后控權(quán)，現(xiàn)代法治則更重視事中控權(quán)。洛克、孟德斯鳩、戴雪、韋德等人的

2、學(xué)說是傳統(tǒng)法治的理論基礎(chǔ)。洛克在17世紀(jì)即提出了分權(quán)制約的思想，他在《政府論》中指出，將權(quán)力集中于一身，這對“具有權(quán)力欲弱點的人們來說是一個極大的誘惑”，而集權(quán)則必然產(chǎn)生專制，產(chǎn)生奴役?！拔沼兄贫ǚ蓹?quán)力的人，也握有執(zhí)行權(quán)力，他們就可以超越他們自己所制定的法律，使法律的制定和執(zhí)行，只體現(xiàn)他們自己的私利，因而，他們就可以享有與社會其余部分不同的利益，這就背離了社會和政府的目的”。[2]為此，洛克主張，行政權(quán)必須與立法權(quán)分開，行政機關(guān)應(yīng)向立

3、法機關(guān)負(fù)責(zé)，立法機關(guān)可隨時變更或撤換行政機關(guān)。孟德斯鳩更是提出了以權(quán)力制約權(quán)力的思想。他在《論法的精神》中指出，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不易的經(jīng)驗”。而要防止有權(quán)力的人濫用權(quán)力，則必須實行權(quán)力分立，必須“以權(quán)力制約權(quán)力”。否則，權(quán)力集于一個人或一個機關(guān)之手，“公民生命、自由必然要成為濫用權(quán)力的犧牲品”。[3]戴雪認(rèn)為，英國的法治包含三個指意：“第一指意解作國法的至尊與武斷權(quán)力相違反。四境之內(nèi)，大凡一切獨裁、特權(quán)，以至

4、寬大的裁奪威權(quán)，均被摒除?！诙敢饨庾魅嗣裨诜汕爸降?。換言之，四境之內(nèi)，大凡一切階級均受命于普通法律，而普通法律復(fù)在普通法院執(zhí)行。當(dāng)法律主治用在此項指意時，凡一切意思之含有官吏可不受治于普通法律及普通法院者皆被摒除。……第三指意表示一個公式，……凡憲章所有規(guī)則，……在英格蘭中，不但不是個人權(quán)利的淵源，而且只是由法院規(guī)定與執(zhí)行個人權(quán)利后產(chǎn)生之效果”。[4]韋德指出，“行政法定義的第一個含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法。……所有其他

5、公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的，就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點：第一，它們都受到法律的限制，沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力；第二，也是必然的結(jié)果，任何權(quán)力都有可能被濫用。有時議會制定的法律說，部長也可以下達某種他認(rèn)為適合某一特定目的的命令，但如果它違反眾多的由法官創(chuàng)造的法律之一，法庭可能會宣布這個命令無效，如果它違反議會確定的界限，法庭也將會使之無效?！块L的命令被法院判為非法而被撤銷是

6、很正常的，例如撤銷強制購買的命令，規(guī)劃當(dāng)局的決定被宣布為非正當(dāng)和無效”。[5]奠基于這些偉大的政治思想家和法學(xué)家學(xué)說之上的傳統(tǒng)法治有如下三個明顯的特點：其一，通過議會授權(quán)嚴(yán)格限制政府權(quán)力的范圍和限度。根據(jù)傳統(tǒng)法治理論，政府權(quán)力有膨脹和濫用的趨勢，從而構(gòu)成對人民權(quán)利和自由的威脅。因此，法治的首要任務(wù)是嚴(yán)格限制政府權(quán)力的范圍和限度。法治限權(quán)包括兩個方面：一是通過授權(quán)法明確界定政府權(quán)力的范圍：政府權(quán)力通常僅限于國家安全、社會秩序等所謂“夜警國

7、家”領(lǐng)域；二是通過授權(quán)法明確界定政府權(quán)力的限度：政府權(quán)力通常只限于法律所明定，幾乎不允許政府享有任何自由裁量權(quán)。[6]其二，實行“分權(quán)”制度，構(gòu)建“以權(quán)力制約權(quán)力”的控權(quán)機制。根據(jù)傳統(tǒng)法治理論，政府權(quán)力有腐敗和濫用的趨勢，而導(dǎo)致權(quán)力腐敗、濫用的最重要條件是集權(quán)。因此，要根治權(quán)力腐敗和濫用，最好的藥方就是“分權(quán)”：將立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分授予不同的國家機關(guān)，使之CheckBalance（相互制約與平衡），使任一政府部門的權(quán)力都不能隨意擴

8、張和任意行使，以此保障人民的權(quán)利和自由。[7]其三，確立“司法獨立”，通過法院“司法審查”監(jiān)督政府權(quán)力的合法和正當(dāng)行使。根據(jù)傳統(tǒng)法治理論，在各種國家權(quán)力中，行政權(quán)因擁有“刀劍”（軍隊、警察和各種直接強制性3高成本代價的。在20世紀(jì)以前，由于政府職能有限，對社會、經(jīng)濟干預(yù)較少，發(fā)生行政侵權(quán)的機會也相對較少，從而人們對此種控權(quán)、救濟機制的成本并不過分在意。但是，20世紀(jì)中葉以后，政府職能大為擴張，對社會、經(jīng)濟的干預(yù)越來越多，發(fā)生行政侵權(quán)的機

9、會相應(yīng)大為增加，從而人們越來越關(guān)注此種控權(quán)、救濟機制的成本，人們開始思考有沒有可能找到和創(chuàng)建一種成本較此低廉的控權(quán)、救濟機制：實行事前監(jiān)督，從源頭上防止政府濫權(quán)、侵權(quán)行為的發(fā)生，避免行政相對人和國家的損失。這種機制最終被人們發(fā)現(xiàn)了，找到了，并且現(xiàn)在已經(jīng)為世界各法治發(fā)達國家和地區(qū)所廣泛運用。這種新的機制就是行政程序。行政程序作為現(xiàn)代法治的控權(quán)機制，相較于傳統(tǒng)的控權(quán)機制，其優(yōu)勢主要有四：第一，行政程序可以避免傳統(tǒng)實體控權(quán)機制的僵硬、死板，用

10、行政程序規(guī)范行政權(quán)的行使既可不過于束縛政府行為的手腳，又可防止政府實施行政行為的恣意、濫權(quán)。[12]傳統(tǒng)控權(quán)機制所基于的理念是“公權(quán)力是必要的惡”，只看到公權(quán)力可能為“惡”的一面，而沒有看到公權(quán)力也可以為“善”的一面。因此，法律在對政府授權(quán)時，立法者眼睛只盯著權(quán)力的范圍和限度，將政府權(quán)力限制在盡可能狹窄的范圍和盡可能沒有自由裁量的限度。這樣，政府權(quán)力有限，公權(quán)力為“惡”的機會是少了，但是，嚴(yán)格的、僵硬的限權(quán)、控權(quán)會把政府為“善”的手腳也

11、束縛住了，使政府無法對現(xiàn)代社會、經(jīng)濟事務(wù)進行管理，無法維護現(xiàn)代社會、經(jīng)濟運行所必要的秩序，無法保護消費者和各種弱勢群體的權(quán)益，無法保護人類可持續(xù)發(fā)展所需要的生活、生態(tài)環(huán)境。而以行政程序為主要環(huán)節(jié)架構(gòu)的現(xiàn)代法治控權(quán)機制不是把著眼點放在政府權(quán)力本身上，而是將之放在政府權(quán)力的行使上，不是眼睛只盯著公權(quán)力的范圍和限度，而是更注重公權(quán)力行使的方式和程序。法律不僅賦予政府以管理現(xiàn)代社會、經(jīng)濟事務(wù)的必要的，范圍和限度明確的權(quán)限，而且賦予政府以應(yīng)對未來

12、各種具體情況或突發(fā)事件的廣泛的自由裁量權(quán)。但是政府無論是行使法定權(quán)限，還是行使自由裁量權(quán)，都必須遵守公開、公正、公平的行政程序。這樣，政府就既可以放開手腳為“善”，發(fā)揮政府在現(xiàn)代社會中應(yīng)該發(fā)揮，特別是只能由政府發(fā)揮的作用；同時，又可以有效防止政府在行使權(quán)力過程中為“惡”，抑制其腐敗和濫用權(quán)力的可能性。第二，行政程序有利于充分調(diào)動行政相對人參與國家管理，參與行政行為的積極性，避免傳統(tǒng)法治“以權(quán)力制約權(quán)力”的局限性。行政程序最重要的特征是行

13、政相對人參與：參與立法、參與決策、參與管理、參與執(zhí)法，特別是參與與其自身利益有利害關(guān)系的各種具體行政行為。相對人通過參與實現(xiàn)公民權(quán)利對政府權(quán)力的制約?！耙詸?quán)利制約權(quán)力”相較于“以權(quán)力制約權(quán)力”雖然也有其不足，例如，相對人在行政程序中不能直接抵抗公權(quán)力，不能自行認(rèn)定公權(quán)力行為違法、無效，更不能自行撤銷公權(quán)力行為，從而二者需要互相補充。但是，相對人參與形成的“以權(quán)利制約權(quán)力”的機制對政府公權(quán)力產(chǎn)生的實際監(jiān)督、制約效力和效果要遠遠大于“以權(quán)力

14、制約權(quán)力”的機制。這是因為，行政相對人由于與政府實施的行政行為（如提高物價、征用土地、拆遷房屋、罰款吊照等）有切身利害關(guān)系，故有著為一般國家機關(guān)和公職人員所不具有的極大的參與積極性，這是其一；其二，公眾參與由于與公開和輿論監(jiān)督緊密聯(lián)系，它會對政府公權(quán)力行使?fàn)I造一種無形的監(jiān)督氛圍，對可能違法和濫用權(quán)力者形成一種無形的威懾力；其三，公眾參與的行政程序使公民對政府公權(quán)力的控制由幾年一次的投票選舉變成了每日每時的日常監(jiān)督。幾年一次的投票選舉實際