在建工程轉(zhuǎn)讓的法律問題

1、在建工程轉(zhuǎn)讓的法律問題當(dāng)前我國的房地產(chǎn)行業(yè)中，部分房地產(chǎn)企業(yè)因政策環(huán)境收緊或自身資金短缺等原因?qū)е马椖块_發(fā)陷入困境，希望將名下處于在建工程階段的項目轉(zhuǎn)讓同時，也有資金較為充裕的企業(yè)希望進(jìn)入這一市場，但受限于土地供應(yīng)量及新房地產(chǎn)開發(fā)項目審批難度增加等原因，紛紛把目標(biāo)轉(zhuǎn)向出讓的在建工程項目。此外，基于集團(tuán)公司戰(zhàn)略調(diào)整、內(nèi)部資產(chǎn)重組等考慮，在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間進(jìn)行的在建工程轉(zhuǎn)讓也較為頻繁地發(fā)生。因此，在建工程轉(zhuǎn)讓市場普遍處于一個相對活躍期。實踐中，

2、在建工程的轉(zhuǎn)讓主要有在建工程整體資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓(下稱“資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”)和專門為開發(fā)建設(shè)該工程而設(shè)立的項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓(下稱“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”)兩種模式。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是指，權(quán)利人其擁有的尚未開發(fā)完成的在建工程項目，包括土地使用權(quán)、在建工程及其相關(guān)附屬設(shè)施等，整體轉(zhuǎn)讓給受讓方，并收取轉(zhuǎn)讓價款的轉(zhuǎn)讓模式。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指，權(quán)利人通過向受讓方轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)，達(dá)到在建工程項目轉(zhuǎn)讓的目的。本文擬從轉(zhuǎn)讓條件、轉(zhuǎn)讓程序、轉(zhuǎn)讓成本與轉(zhuǎn)讓風(fēng)險四個角度，對上述兩種模式進(jìn)行比較分析

3、，希望能在一定程度上厘清兩者利弊，供相關(guān)企業(yè)和專業(yè)人士參考。一、一、關(guān)于轉(zhuǎn)讓條件關(guān)于轉(zhuǎn)讓條件《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(下稱“《房地產(chǎn)管理法》”)第三十八條第一款規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)交付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書(二)按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他

4、建設(shè)用地條件。根據(jù)上述規(guī)定，并結(jié)合該條款關(guān)于禁止轉(zhuǎn)讓情形的規(guī)定，通過資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓在建工程項目，需要滿足以下條件：1、土地出讓金全部交付按照相關(guān)規(guī)定，交付全部土地出讓金后才能取得土地使用權(quán)證書。但事實上，某些地方政府經(jīng)常采取一些變通做法，在未支付全額土地出讓金之前也可能取得土地使用權(quán)證書。對此，受讓方應(yīng)當(dāng)審慎審查土地使用金的繳納單據(jù)，或由相應(yīng)房管部門出具已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金的證明。2、已投資開發(fā)條件《房地產(chǎn)管理法》中房屋建設(shè)工

5、程必須已經(jīng)投資開發(fā)并且須完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上的規(guī)定，是為了避免開發(fā)商為獲取土地溢價利益進(jìn)行倒賣而非真正進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)而設(shè)置的限制性條件。3、不屬于司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的情形，不屬于依法回收土地使用權(quán)，且房地產(chǎn)權(quán)屬清晰、權(quán)屬證明依法登記。而通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行在建工程轉(zhuǎn)讓，則上述限制性條件將均不適用。換言之，除非項目公司在土地出讓時，就其股權(quán)變動的限制與地方政府有過明確約定，項目公

6、司股東可以在任何階段將將在建工程以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓出去，二不受上述各項要求的限制。有人認(rèn)為這種做法或有規(guī)避法律之嫌。對此，筆者認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是由項目公司股東與受讓方之間進(jìn)行，其依據(jù)的是根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知》(財稅[2002]191號)，自2003年1月1日起，以無形資產(chǎn)、不動產(chǎn)投資入股，參與接受投資方利潤分配，共同承擔(dān)投資風(fēng)險的行為，不征收營業(yè)稅對股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營業(yè)稅，即通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式出讓方可以

7、免繳營業(yè)稅，也包括以營業(yè)稅為計稅依據(jù)的城市維護(hù)建設(shè)稅和教育費附加。同時，因為股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有涉及房地產(chǎn)過戶，與房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓稅收無關(guān)，不但可以避免出讓方繳納土地增值稅，還可以使受讓方避免繳納契稅。因此，從單純從稅種上考慮，股權(quán)轉(zhuǎn)讓模式較之比資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)受讓雙方需要承擔(dān)的稅額較小。此外，應(yīng)當(dāng)注意到，當(dāng)有關(guān)房地產(chǎn)開放項目進(jìn)入銷售階段時，之前轉(zhuǎn)讓評估的價值增值即成為稅收意義上的企業(yè)所得，即需要為此繳納土地增值稅和所得稅。因此，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓取得項目公司

8、股權(quán)的受讓方，最終將為該土地使用權(quán)及房屋增值承擔(dān)相應(yīng)的納稅義務(wù)，這應(yīng)當(dāng)在設(shè)計交易模式時予以考慮。四、關(guān)于轉(zhuǎn)讓風(fēng)險四、關(guān)于轉(zhuǎn)讓風(fēng)險(一)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓模式中，主要應(yīng)考慮房地產(chǎn)項目本身可能存在的下列風(fēng)險：1、土地使用權(quán)是否存在瑕疵假如土地使用權(quán)已經(jīng)設(shè)定擔(dān)保、或存在租賃權(quán)、地役權(quán)等權(quán)利，應(yīng)當(dāng)注意相關(guān)風(fēng)險并在交易中予以適當(dāng)處理。因為根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》(下稱“《物權(quán)法》”)第一百九十一條的規(guī)定，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財

9、產(chǎn)。土地使用權(quán)人為多人共有，但未得到規(guī)定的共有人同意時，該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓存在法律瑕疵?！段餀?quán)法》第一百零五條和九十七條規(guī)定，處分土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意。土地使用權(quán)被收回的法律風(fēng)險，按照《房地產(chǎn)管理法》第二十六條的規(guī)定，超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿1年未動工開發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金20%以下的土地閑置費滿2年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)。其他土地使用權(quán)相關(guān)風(fēng)險，還

10、包括土地使用權(quán)是否存在被采取查封保全措施等司法限制情形等。2、已存在合同的處理有些在建工程已進(jìn)入實質(zhì)性施工建設(shè)階段，必然受出讓方與施工單位、設(shè)計單位、監(jiān)理、勘測單位等簽訂的各類合同的約束。資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓即意味著合同主體的變更，應(yīng)當(dāng)注意已簽訂的各類合同是否可繼續(xù)履行，是否存在一方不愿繼續(xù)履行合同等風(fēng)險和后果。3、相關(guān)手續(xù)的辦理風(fēng)險、所需時間的不確定性在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，應(yīng)對在建工程項目進(jìn)行充分盡職調(diào)查，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中對上述問題的處理方式、費用負(fù)擔(dān)等