在建工程轉讓的法律問題

1、在建工程轉讓的法律問題當前我國的房地產(chǎn)行業(yè)中，部分房地產(chǎn)企業(yè)因政策環(huán)境收緊或自身資金短缺等原因導致項目開發(fā)陷入困境，希望將名下處于在建工程階段的項目轉讓同時，也有資金較為充裕的企業(yè)希望進入這一市場，但受限于土地供應量及新房地產(chǎn)開發(fā)項目審批難度增加等原因，紛紛把目標轉向出讓的在建工程項目。此外，基于集團公司戰(zhàn)略調(diào)整、內(nèi)部資產(chǎn)重組等考慮，在關聯(lián)企業(yè)之間進行的在建工程轉讓也較為頻繁地發(fā)生。因此，在建工程轉讓市場普遍處于一個相對活躍期。實踐中，

2、在建工程的轉讓主要有在建工程整體資產(chǎn)轉讓(下稱“資產(chǎn)轉讓”)和專門為開發(fā)建設該工程而設立的項目公司股權轉讓(下稱“股權轉讓”)兩種模式。資產(chǎn)轉讓是指，權利人其擁有的尚未開發(fā)完成的在建工程項目，包括土地使用權、在建工程及其相關附屬設施等，整體轉讓給受讓方，并收取轉讓價款的轉讓模式。股權轉讓是指，權利人通過向受讓方轉讓項目公司股權，達到在建工程項目轉讓的目的。本文擬從轉讓條件、轉讓程序、轉讓成本與轉讓風險四個角度，對上述兩種模式進行比較分析

3、，希望能在一定程度上厘清兩者利弊，供相關企業(yè)和專業(yè)人士參考。一、一、關于轉讓條件關于轉讓條件《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(下稱“《房地產(chǎn)管理法》”)第三十八條第一款規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)交付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書(二)按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他

4、建設用地條件。根據(jù)上述規(guī)定，并結合該條款關于禁止轉讓情形的規(guī)定，通過資產(chǎn)轉讓方式轉讓在建工程項目，需要滿足以下條件：1、土地出讓金全部交付按照相關規(guī)定，交付全部土地出讓金后才能取得土地使用權證書。但事實上，某些地方政府經(jīng)常采取一些變通做法，在未支付全額土地出讓金之前也可能取得土地使用權證書。對此，受讓方應當審慎審查土地使用金的繳納單據(jù)，或由相應房管部門出具已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金的證明。2、已投資開發(fā)條件《房地產(chǎn)管理法》中房屋建設工

5、程必須已經(jīng)投資開發(fā)并且須完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上的規(guī)定，是為了避免開發(fā)商為獲取土地溢價利益進行倒賣而非真正進行房地產(chǎn)開發(fā)而設置的限制性條件。3、不屬于司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權利的情形，不屬于依法回收土地使用權，且房地產(chǎn)權屬清晰、權屬證明依法登記。而通過股權轉讓方式進行在建工程轉讓，則上述限制性條件將均不適用。換言之，除非項目公司在土地出讓時，就其股權變動的限制與地方政府有過明確約定，項目公

6、司股東可以在任何階段將將在建工程以股權轉讓的方式轉讓出去，二不受上述各項要求的限制。有人認為這種做法或有規(guī)避法律之嫌。對此，筆者認為，股權轉讓是由項目公司股東與受讓方之間進行，其依據(jù)的是根據(jù)《財政部、國家稅務總局關于股權轉讓有關營業(yè)稅問題的通知》(財稅[2002]191號)，自2003年1月1日起，以無形資產(chǎn)、不動產(chǎn)投資入股，參與接受投資方利潤分配，共同承擔投資風險的行為，不征收營業(yè)稅對股權轉讓不征收營業(yè)稅，即通過股權轉讓方式出讓方可以

7、免繳營業(yè)稅，也包括以營業(yè)稅為計稅依據(jù)的城市維護建設稅和教育費附加。同時，因為股權轉讓沒有涉及房地產(chǎn)過戶，與房地產(chǎn)轉讓稅收無關，不但可以避免出讓方繳納土地增值稅，還可以使受讓方避免繳納契稅。因此，從單純從稅種上考慮，股權轉讓模式較之比資產(chǎn)轉讓，轉受讓雙方需要承擔的稅額較小。此外，應當注意到，當有關房地產(chǎn)開放項目進入銷售階段時，之前轉讓評估的價值增值即成為稅收意義上的企業(yè)所得，即需要為此繳納土地增值稅和所得稅。因此，通過股權轉讓取得項目公司

8、股權的受讓方，最終將為該土地使用權及房屋增值承擔相應的納稅義務，這應當在設計交易模式時予以考慮。四、關于轉讓風險四、關于轉讓風險(一)資產(chǎn)轉讓模式中，主要應考慮房地產(chǎn)項目本身可能存在的下列風險：1、土地使用權是否存在瑕疵假如土地使用權已經(jīng)設定擔保、或存在租賃權、地役權等權利，應當注意相關風險并在交易中予以適當處理。因為根據(jù)《中華人民共和國物權法》(下稱“《物權法》”)第一百九十一條的規(guī)定，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財

9、產(chǎn)。土地使用權人為多人共有，但未得到規(guī)定的共有人同意時，該土地使用權轉讓存在法律瑕疵。《物權法》第一百零五條和九十七條規(guī)定，處分土地使用權的，應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意。土地使用權被收回的法律風險，按照《房地產(chǎn)管理法》第二十六條的規(guī)定，超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿1年未動工開發(fā)的，可以征收相當于土地使用權出讓金20%以下的土地閑置費滿2年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權。其他土地使用權相關風險，還

10、包括土地使用權是否存在被采取查封保全措施等司法限制情形等。2、已存在合同的處理有些在建工程已進入實質(zhì)性施工建設階段，必然受出讓方與施工單位、設計單位、監(jiān)理、勘測單位等簽訂的各類合同的約束。資產(chǎn)轉讓即意味著合同主體的變更，應當注意已簽訂的各類合同是否可繼續(xù)履行，是否存在一方不愿繼續(xù)履行合同等風險和后果。3、相關手續(xù)的辦理風險、所需時間的不確定性在資產(chǎn)轉讓中，應對在建工程項目進行充分盡職調(diào)查，在資產(chǎn)轉讓合同中對上述問題的處理方式、費用負擔等