違約解除效果實(shí)證考察

1、1意大利法中違約解除效果實(shí)證考察意大利法中違約解除效果實(shí)證考察【摘要】意大利法中明確肯定了溯及力原則，但無論立法本身還是理論和實(shí)踐都已淡化了溯及力概念的本意，以求在保護(hù)債權(quán)人的同時(shí)，更好地平衡合同相關(guān)方的利益。實(shí)證考察印證了解除“直接效果說”的不合理之處，也說明了有無溯及效力和物權(quán)變動(dòng)模式無必然聯(lián)系。中國法應(yīng)該從“折衷說”的視角出發(fā)，進(jìn)一步完善具體的返還制度。【關(guān)鍵詞】解除溯及力意大利民法典《意大利民法典》第四編第二卷第五章中，繼“合同

2、無效”、“可撤銷”、“可廢除”之后，規(guī)定了對價(jià)給付合同解除的三種方式：違約解除(第1453~1462條)、事后不能解除(第1463~1466條)和過重負(fù)擔(dān)解除(第1467~1469條)。針對違約解除的法律效力，《意大利民法典》第1458條中作了以下規(guī)定：“合同因不履行而解除在當(dāng)事人之間具有溯及力，但持續(xù)履行或定期履行合同除外，對該類合同的解除效力不擴(kuò)展到已經(jīng)完成的給付。即使有明示約定，解除也不得損害第三人取得的權(quán)利，但對申請解除進(jìn)行的登

3、記的效力除外?！蓖ㄕf認(rèn)為該條文同樣適用于其他兩種解除方式。第1458條明確規(guī)定了合同解除的溯及力原則，但對如何調(diào)整解除后當(dāng)事人雙方之間具體的返還關(guān)系，法律并沒有作出進(jìn)一步的規(guī)定。意大利理論和實(shí)踐對如何理解該條中的溯及力概念，存在著許多爭議?？上У氖?，立法理由書中對該條文的適用同樣只字未提。如何正確理解意大利法上的溯及力的概念、司法實(shí)踐如何具體調(diào)整違約解除后當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，這將成為本文的研究重點(diǎn)。從比較法的角度來看，對堅(jiān)持溯及力原則

4、的傳統(tǒng)國家的實(shí)證考察，也有助于我們更好地認(rèn)識(shí)和判斷所謂的“溯及力路徑”，對現(xiàn)行立法查漏補(bǔ)缺。3進(jìn)行賠償?shù)幕緲?biāo)準(zhǔn)，更進(jìn)一步體現(xiàn)了“賠償履行利益說”。因此，結(jié)合第1458條對溯及力原則的規(guī)定，主流觀點(diǎn)認(rèn)為立法者已經(jīng)明確了溯及力和賠償履行利益損害可以并存。其次，現(xiàn)行意大利立法肯定了溯及力不影響第三人的既得權(quán)利。值得注意的是，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為解除溯及力具有“物權(quán)效力”，即解除后，完成特定物給付的一方基于溯及力，直接回復(fù)對物的所有權(quán)。解除權(quán)人只要證

5、明其是標(biāo)的物的原所有權(quán)人，就可行使物的所有權(quán)返還之訴。不過，如今這一訴求受到了上述第1458條第2款的極大限制。通過分析該條款規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，立法者明確規(guī)定解除不得損害第三人取得的權(quán)利，沒有區(qū)分第三人的善、惡意，也沒有區(qū)分第三人有償還是無償取得的財(cái)產(chǎn)，說明該法條設(shè)計(jì)完全是滿足交易安全的需要第三人的權(quán)利取得并不會(huì)受到溯及力原則的影響。當(dāng)然，基于平衡解除權(quán)人和第三人利益的需要，法律進(jìn)一步規(guī)定“解除也不得損害第三人取得的權(quán)利，但對申請解除進(jìn)行的

6、登記的效力除外”。結(jié)合《意大利民法典》第2652條登記制度的相關(guān)規(guī)定，在不動(dòng)產(chǎn)交易的實(shí)踐操作中，只有當(dāng)解除權(quán)人對申請解除的訴訟請求進(jìn)行登記早于第三人對所取得的權(quán)利的登記時(shí)，前者才可對抗第三人。從制度演變本身就可以看出，意大利現(xiàn)行法上的溯及力概念并不能再簡單的理解為“解除后合同自始溯及無效”.放棄恪守法律邏輯，顯然是基于公共政策上的考慮。二、解除后的返還問題除第1458條和合同分則部分規(guī)定外，意大利法上對合同解除后的返還義務(wù)并沒有專門立法