張明楷《刑法學(xué)》第五版筆記精排

1、1第一編第一編刑法基礎(chǔ)論刑法基礎(chǔ)論第一章第一章刑法概說刑法概說司法法的指導(dǎo)原理是法的安定性，行政法的指導(dǎo)原理是合目的性。司法法的指導(dǎo)原理是法的安定性，行政法的指導(dǎo)原理是合目的性。本書認為，刑法的機能是法益保護與人權(quán)保障，行為規(guī)制機能基本上是法益本書認為，刑法的機能是法益保護與人權(quán)保障，行為規(guī)制機能基本上是法益保護機能的反射效果。保護機能的反射效果。規(guī)范與條文并非等同規(guī)范與條文并非等同總則規(guī)范基本上是裁判規(guī)范，分則規(guī)范當(dāng)然也是裁判規(guī)范但大

2、多是行為規(guī)范。總則規(guī)范基本上是裁判規(guī)范，分則規(guī)范當(dāng)然也是裁判規(guī)范但大多是行為規(guī)范。立法解釋：在刑法實行過程中，立法機關(guān)對發(fā)生歧義的規(guī)定所做的解釋。立法解釋：在刑法實行過程中，立法機關(guān)對發(fā)生歧義的規(guī)定所做的解釋。法治與人治的對立表現(xiàn)在：統(tǒng)治的主體是不是人？統(tǒng)治的方法是否恣意？法治與人治的對立表現(xiàn)在：統(tǒng)治的主體是不是人？統(tǒng)治的方法是否恣意？法的制定者、執(zhí)行者與裁判者必須分離。法的制定者、執(zhí)行者與裁判者必須分離。刑法條文需要明確界限的問題與具

3、體應(yīng)用法律的問題難以甚至不可能區(qū)分。刑法條文需要明確界限的問題與具體應(yīng)用法律的問題難以甚至不可能區(qū)分。本書認為，立法機關(guān)不宜做出立法解釋。本書認為，立法機關(guān)不宜做出立法解釋。針對司法解釋，本書認為，合適的做法應(yīng)是，最高法院以及高級法院開庭審針對司法解釋，本書認為，合適的做法應(yīng)是，最高法院以及高級法院開庭審理案件，制作有充分理由的裁決書，以其中的判決理由及判決理由所形成的規(guī)則理案件，制作有充分理由的裁決書，以其中的判決理由及判決理由所形成

4、的規(guī)則指導(dǎo)下級法院。指導(dǎo)下級法院?！敖忉尩膶嵸|(zhì)的容許范圍，與實質(zhì)的正當(dāng)性（處罰的必要性）成正比，與法解釋的實質(zhì)的容許范圍，與實質(zhì)的正當(dāng)性（處罰的必要性）成正比，與法文通常語義的距離成反比。文通常語義的距離成反比?！保ㄇ疤镅庞ⅲㄇ疤镅庞ⅲ┎皇窍拗谱置婧x而是在刑法規(guī)定之外附加條件的，不是縮小解釋，可能是不是限制字面含義而是在刑法規(guī)定之外附加條件的，不是縮小解釋，可能是目的性限縮。目的性限縮。遇到不明確的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)通過明確的規(guī)定闡釋不明

5、確的部分，而不應(yīng)當(dāng)以遇到不明確的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)通過明確的規(guī)定闡釋不明確的部分，而不應(yīng)當(dāng)以某種規(guī)定不明確為由而否定明確的規(guī)定。某種規(guī)定不明確為由而否定明確的規(guī)定。對用語作相對解釋，實質(zhì)上也是體系解釋。對用語作相對解釋，實質(zhì)上也是體系解釋。歷史解釋并不意味著只是探討立法原意，而是要根據(jù)歷史參考資料得出符合歷史解釋并不意味著只是探討立法原意，而是要根據(jù)歷史參考資料得出符合時代的結(jié)論。時代的結(jié)論。當(dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或不能得出妥當(dāng)結(jié)論時，

6、就以目的解釋來最當(dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或不能得出妥當(dāng)結(jié)論時，就以目的解釋來最終決定。終決定。雖然刑法在制定時是國民意志的體現(xiàn)，但解釋者的根本標準，是解釋時的國雖然刑法在制定時是國民意志的體現(xiàn)，但解釋者的根本標準，是解釋時的國民意志。民意志。第二章第二章刑罰的基本原則刑罰的基本原則一般認為，從法律規(guī)定上看，罪刑法定原則的最先來源是一般認為，從法律規(guī)定上看，罪刑法定原則的最先來源是1215年英王約翰簽?zāi)暧⑼跫s翰簽署的大憲章第署的大憲章

7、第39條的規(guī)定?，F(xiàn)代意義上的罪刑法定原則的法律淵源是法國條的規(guī)定?，F(xiàn)代意義上的罪刑法定原則的法律淵源是法國1789年的年的《人權(quán)宣言人權(quán)宣言》、1791年的法國憲法與年的法國憲法與1810年的法國刑法典。年的法國刑法典。罪刑法定原則嚴格意義上的思想淵源，是三權(quán)分立思想與心理強制說。現(xiàn)在罪刑法定原則嚴格意義上的思想淵源，是三權(quán)分立思想與心理強制說?，F(xiàn)在一般認為，罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)主要是民主主義與尊重人權(quán)主義，或者說是一般認為，罪刑法定

8、原則的思想基礎(chǔ)主要是民主主義與尊重人權(quán)主義，或者說是民主與自由。民主與自由。雖然習(xí)慣法不能成為刑罰的淵源，但它仍然是人們在解釋犯罪構(gòu)成要件和判雖然習(xí)慣法不能成為刑罰的淵源，但它仍然是人們在解釋犯罪構(gòu)成要件和判斷違法性、有責(zé)性時，必須考慮的因素。另外，在存在有利于行為人的習(xí)慣法，斷違法性、有責(zé)性時，必須考慮的因素。另外，在存在有利于行為人的習(xí)慣法，行為人以習(xí)慣法為根據(jù)實施行為時，可能以行為人缺乏違法性認識的可能性為由，行為人以習(xí)慣法為根據(jù)

9、實施行為時，可能以行為人缺乏違法性認識的可能性為由，排除犯罪的成立。排除犯罪的成立。之所以允許有利于被告人的類推，是因為刑法中存在一些有利于被告人的規(guī)之所以允許有利于被告人的類推，是因為刑法中存在一些有利于被告人的規(guī)定。定。如何厘定擴大解釋與類推解釋的界限：如何厘定擴大解釋與類推解釋的界限：1、從用語含義上說，、從用語含義上說，擴大解釋所得出的結(jié)論，沒有超出刑法用語可能具有擴大解釋所得出的結(jié)論，沒有超出刑法用語可能具有的含義，而類推解釋

10、超出。的含義，而類推解釋超出。2、從概念的相互關(guān)系說，、從概念的相互關(guān)系說，擴大解釋沒有提升概念的階位，而類推解釋是將擴大解釋沒有提升概念的階位，而類推解釋是將所要解釋的概念提升到更上位的概念做出的解釋。所要解釋的概念提升到更上位的概念做出的解釋。3、從著重點上說，擴大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對規(guī)范的邏輯解釋。、從著重點上說，擴大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對規(guī)范的邏輯解釋。類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實，是對事實的比較。類推

11、解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實，是對事實的比較。4、從論理方法上說，擴大解釋是擴張性的劃定刑罰的某個概念，是應(yīng)受處罰、從論理方法上說，擴大解釋是擴張性的劃定刑罰的某個概念，是應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中。類推解釋則是認識到某行為不是刑罰處罰的對象，而已的行為包含在該概念中。類推解釋則是認識到某行為不是刑罰處罰的對象，而已該行為與刑法規(guī)定的相似性為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰的對象。該行為與刑法規(guī)定的相似性為具有同等的惡害性為由，將其

12、作為處罰的對象。5、從實質(zhì)上而言，擴大解釋的結(jié)論在公民預(yù)測可能性之內(nèi)，類推解釋則超出、從實質(zhì)上而言，擴大解釋的結(jié)論在公民預(yù)測可能性之內(nèi)，類推解釋則超出了公民預(yù)測可能性的范圍。了公民預(yù)測可能性的范圍。本書認為，從較為具體的層面而言，以下幾點特別值得注意：本書認為，從較為具體的層面而言，以下幾點特別值得注意：1、對于國民行使憲法權(quán)利的行為，不要僅僅因為違反程序規(guī)定便對于國民行使憲法權(quán)利的行為，不要僅僅因為違反程序規(guī)定便以犯罪論處，只有在不當(dāng)

13、行使權(quán)力的行為對法益侵害非常嚴重和高度現(xiàn)實時，以犯罪論處，只有在不當(dāng)行使權(quán)力的行為對法益侵害非常嚴重和高度現(xiàn)實時，才宜以犯罪論處。否則必然違反憲法精神。才宜以犯罪論處。否則必然違反憲法精神。2、對于沒有具體被害人的不法行為以及自己是被害人的行為，不對于沒有具體被害人的不法行為以及自己是被害人的行為，不能輕易確定為犯罪。能輕易確定為犯罪。3、對于得到了國民的容忍或者認可的行為，即使由于社會發(fā)展變對于得到了國民的容忍或者認可的行為，即使由于

14、社會發(fā)展變遷使得該行為具有侵害法益的性質(zhì)，也不宜輕易規(guī)定為犯罪。遷使得該行為具有侵害法益的性質(zhì)，也不宜輕易規(guī)定為犯罪。4、對于極其稀罕的行為，即使法益侵害較為嚴重，也沒有必要規(guī)對于極其稀罕的行為，即使法益侵害較為嚴重，也沒有必要規(guī)定為犯罪。因為法律是普遍適用的規(guī)范，故不得以稀罕之事為據(jù)制定法律。定為犯罪。因為法律是普遍適用的規(guī)范，故不得以稀罕之事為據(jù)制定法律。罪刑法定原則的明確性要求，得由立法的明確性與解釋的明確性共同實現(xiàn)。罪刑法定原則

15、的明確性要求，得由立法的明確性與解釋的明確性共同實現(xiàn)。平等適用刑罰的原則難以達到飽和點，因為某一方面的平等會在其他方面產(chǎn)平等適用刑罰的原則難以達到飽和點，因為某一方面的平等會在其他方面產(chǎn)生明顯的不平等。生明顯的不平等。本書將本書將“罪行罪行”解釋為包含客觀違法性與主觀有責(zé)性在內(nèi)的廣義的罪行，將解釋為包含客觀違法性與主觀有責(zé)性在內(nèi)的廣義的罪行，將“刑事責(zé)任刑事責(zé)任”理解為犯罪人所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。理解為犯罪人所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。與罪行的輕

16、重相適應(yīng)，是報應(yīng)刑的要求。與犯罪的人身危險性相適應(yīng)，是目與罪行的輕重相適應(yīng)，是報應(yīng)刑的要求。與犯罪的人身危險性相適應(yīng)，是目的刑的要求。的刑的要求。罪刑相適應(yīng)原則的三個方面罪刑相適應(yīng)原則的三個方面1刑罰與罪質(zhì)相適應(yīng)刑罰與罪質(zhì)相適應(yīng)2刑罰與犯罪情節(jié)相適應(yīng)刑罰與犯罪情節(jié)相適應(yīng)3刑罰與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。刑罰與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。制刑比較重視罪質(zhì)，同時兼顧犯罪情節(jié)與犯罪人的人身危險性。制刑比較重視罪質(zhì)，同時兼顧犯罪情節(jié)與犯罪人的人身

17、危險性。量刑重在犯罪情節(jié)，兼及人身危險性。罪質(zhì)只在極個別情況下，才對宣告刑量刑重在犯罪情節(jié)，兼及人身危險性。罪質(zhì)只在極個別情況下，才對宣告刑的選定起絕對決定作用。的選定起絕對決定作用。行刑重在犯罪人的人身危險程度的消長變化，兼及罪質(zhì)和犯罪情節(jié)。行刑重在犯罪人的人身危險程度的消長變化，兼及罪質(zhì)和犯罪情節(jié)。第三章第三章刑罰的使用范圍刑罰的使用范圍對于我國刑法第對于我國刑法第7條中的條中的“中華人民共和國公民中華人民共和國公民”不必限定為不必

18、限定為“行為時行為時的……”，而是可以解釋為，而是可以解釋為“裁判時的裁判時的…..”。普遍管轄原則上應(yīng)要求罪犯出現(xiàn)在我國領(lǐng)域內(nèi)，實體法的適用根據(jù)是國內(nèi)刑普遍管轄原則上應(yīng)要求罪犯出現(xiàn)在我國領(lǐng)域內(nèi)，實體法的適用根據(jù)是國內(nèi)刑法。法。對現(xiàn)行正式解釋之前的行為，只要是在現(xiàn)行刑法實施之后實施的，就得按正對現(xiàn)行正式解釋之前的行為，只要是在現(xiàn)行刑法實施之后實施的，就得按正式解釋適用刑法。式解釋適用刑法。正式解釋不存在從舊兼從輕的問題。正式解釋不存在從

19、舊兼從輕的問題。舊的正式解釋規(guī)定某種行為不構(gòu)成犯罪，新的正式解釋將該行為解釋為犯罪。舊的正式解釋規(guī)定某種行為不構(gòu)成犯罪，新的正式解釋將該行為解釋為犯罪。行為人根據(jù)舊的正式解釋實施了該行為在新的正式解釋頒布后才發(fā)現(xiàn)該行為的，行為人根據(jù)舊的正式解釋實施了該行為在新的正式解釋頒布后才發(fā)現(xiàn)該行為的，可以認定為舊的正式解釋導(dǎo)致行為人誤解刑法，應(yīng)根據(jù)法律認識錯誤的處理原則可以認定為舊的正式解釋導(dǎo)致行為人誤解刑法，應(yīng)根據(jù)法律認識錯誤的處理原則進行救濟

20、。若相反，則不應(yīng)以犯罪論處，但這是因為該行為并未違反刑法而不是進行救濟。若相反，則不應(yīng)以犯罪論處，但這是因為該行為并未違反刑法而不是從舊兼從輕的問題。從舊兼從輕的問題。本書認為，空白刑法規(guī)范不是限時法。本書認為，空白刑法規(guī)范不是限時法。第二編第二編犯罪論犯罪論第四章第四章犯罪概說犯罪概說依據(jù)何種標志判斷法律規(guī)定的是犯罪行為呢？目前的答案是，在行為的法律依據(jù)何種標志判斷法律規(guī)定的是犯罪行為呢？目前的答案是，在行為的法律要件之后是否規(guī)定刑罰

21、后果（法定刑）要件之后是否規(guī)定刑罰后果（法定刑）。只有具備兩個條件才能認定為犯罪：只有具備兩個條件才能認定為犯罪：1客觀違法性客觀違法性2主觀有責(zé)性主觀有責(zé)性在行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的前提下能否直接根據(jù)但書宣告某種行為無在行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的前提下能否直接根據(jù)但書宣告某種行為無罪？本書持否定回答。罪？本書持否定回答。本書采取法益侵害說，即犯罪的本質(zhì)是對法益的侵犯。本書采取法益侵害說，即犯罪的本質(zhì)是對法益的侵犯。本書認為，界定

22、法益概念必須遵循下列原則：本書認為，界定法益概念必須遵循下列原則：1、法益必須與利益相關(guān)聯(lián)。利益是法所規(guī)律的目的，而正義則是法益必須與利益相關(guān)聯(lián)。利益是法所規(guī)律的目的，而正義則是法所規(guī)律的最高標準。法所規(guī)律的最高標準。2、法益必須與法相關(guān)聯(lián)。即要受法的保護）法益必須與法相關(guān)聯(lián)。即要受法的保護）3、法益必須具有可侵害性。法益必須具有可侵害性。4、法益必須與人相關(guān)聯(lián)。即只有人的利益才能成為法益。法益必須與人相關(guān)聯(lián)。即只有人的利益才能成為法益

23、。5、法益必須與憲法相關(guān)聯(lián)。即憲法要求刑法保護的利益法益必須與憲法相關(guān)聯(lián)。即憲法要求刑法保護的利益綜上，法益，指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害綜上，法益，指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益?；蛘咄{的人的生活利益。解釋的方法無窮無盡，但最終起決定性作用的是目的論解釋。解釋的方法無窮無盡，但最終起決定性作用的是目的論解釋。從刑法的許多相關(guān)規(guī)定來看，可以考慮將法定最低刑為從刑法

24、的許多相關(guān)規(guī)定來看，可以考慮將法定最低刑為3年以上有期徒刑的年以上有期徒刑的犯罪稱為重罪，其他犯罪則為輕罪。犯罪稱為重罪，其他犯罪則為輕罪。本書認為，自然犯是指在侵害或者威脅法益的同時明顯違反倫理道德的傳統(tǒng)本書認為，自然犯是指在侵害或者威脅法益的同時明顯違反倫理道德的傳統(tǒng)型犯罪。法定犯是指侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代型犯罪。型犯罪。法定犯是指侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代型犯罪。犯罪的法定分類犯罪的法定分類

25、1、國事犯罪與普通犯罪國事犯罪與普通犯罪國事犯罪與普通犯罪相結(jié)合的犯罪稱為國事犯罪與普通犯罪相結(jié)合的犯罪稱為混合犯罪?；谡巫诮痰鹊拇_信而實施的犯罪稱為確信犯?；旌戏缸?。基于政治宗教等的確信而實施的犯罪稱為確信犯。2、自然人犯罪與單位犯罪自然人犯罪與單位犯罪3、身份犯與非身份犯身份犯與非身份犯4、親告罪與非親告罪親告罪與非親告罪刑法將部分犯罪規(guī)定為親告罪，主要是綜刑法將部分犯罪規(guī)定為親告罪，主要是綜合考慮三個因素：首先，這種犯罪僅僅侵

26、害了個人法益，而且比較輕微。其合考慮三個因素：首先，這種犯罪僅僅侵害了個人法益，而且比較輕微。其次，這種犯罪往往發(fā)生在親屬鄰居同事之間，被害人與行為人之間一般存在次，這種犯罪往往發(fā)生在親屬鄰居同事之間，被害人與行為人之間一般存在較為密切的關(guān)系。最后，這種犯罪涉及被害人的名譽，任意提起訴訟有可能較為密切的關(guān)系。最后，這種犯罪涉及被害人的名譽，任意提起訴訟有可能損害被害人的名譽。損害被害人的名譽。5、基本犯、加重犯與減輕犯基本犯、加重犯與減

27、輕犯事實上還存在一種特別加重犯的情事實上還存在一種特別加重犯的情況，即就加重情節(jié)規(guī)定了加重犯之后，又在加重犯的基礎(chǔ)上規(guī)定了特別加重況，即就加重情節(jié)規(guī)定了加重犯之后，又在加重犯的基礎(chǔ)上規(guī)定了特別加重情節(jié)與更重的法定刑。情節(jié)與更重的法定刑。第五章第五章犯罪構(gòu)成犯罪構(gòu)成本書的犯罪構(gòu)成體系采取兩要件說，即認為犯罪構(gòu)成由客觀（違法）構(gòu)成要本書的犯罪構(gòu)成體系采取兩要件說，即認為犯罪構(gòu)成由客觀（違法）構(gòu)成要件與主觀（責(zé)任）構(gòu)成要件組成。件與主觀（責(zé)任

28、）構(gòu)成要件組成。認定犯罪必須從客觀到主觀而不能相反。認定犯罪必須從客觀到主觀而不能相反。行為符合犯罪構(gòu)成，是認定犯罪的唯一根據(jù)。行為符合犯罪構(gòu)成，是認定犯罪的唯一根據(jù)。犯罪的構(gòu)成要件是由刑法總則與分則共同規(guī)定的。犯罪的構(gòu)成要件是由刑法總則與分則共同規(guī)定的。規(guī)范的構(gòu)成要件要素的本質(zhì)，是只有通過精神的理解才能獲得其內(nèi)容的要素。規(guī)范的構(gòu)成要件要素的本質(zhì)，是只有通過精神的理解才能獲得其內(nèi)容的要素。記述的構(gòu)成要件要素，則是只要通過感覺的認識就可以

29、獲得其內(nèi)容的要素。記述的構(gòu)成要件要素，則是只要通過感覺的認識就可以獲得其內(nèi)容的要素。規(guī)范的構(gòu)成要件要素的三大類：規(guī)范的構(gòu)成要件要素的三大類：1法律的評價要素法律的評價要素2經(jīng)驗法則的評價要素經(jīng)驗法則的評價要素3社會的評價要素社會的評價要素純粹的記述或規(guī)范的要素并不多見純粹的記述或規(guī)范的要素并不多見第六章第六章客觀（違法）構(gòu)成要件客觀（違法）構(gòu)成要件本書認為，符合客觀構(gòu)成要件的行為具有違法性，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等行本書認為，符合客觀構(gòu)成要

30、件的行為具有違法性，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等行為不是所謂形式上符合客觀構(gòu)成要件，實質(zhì)上沒有法益侵犯性的行為，而是孤立為不是所謂形式上符合客觀構(gòu)成要件，實質(zhì)上沒有法益侵犯性的行為，而是孤立的或者暫時的判斷具有客觀構(gòu)成要件符合性，但整體的、最終的判斷不具有客觀的或者暫時的判斷具有客觀構(gòu)成要件符合性，但整體的、最終的判斷不具有客觀構(gòu)成要件符合性，因而不具有違法性的行為。構(gòu)成要件符合性，因而不具有違法性的行為。因果關(guān)系的判斷，實際上是對一個案件是否

31、同時存在行為與結(jié)果的判斷。因果關(guān)系的判斷，實際上是對一個案件是否同時存在行為與結(jié)果的判斷。一人公司能否作為單位犯罪的行為主體，本書持否定回答。一人公司能否作為單位犯罪的行為主體，本書持否定回答。具有相對獨立性的單位可以成為單位犯罪的主體。具有相對獨立性的單位可以成為單位犯罪的主體。是否獨立的核算單位乃是衡量是否相對獨立單位的最重要標準。是否獨立的核算單位乃是衡量是否相對獨立單位的最重要標準。刑法上的行為，是指基于人的意識實施的客觀上侵害

32、法益的身體活動。據(jù)此，刑法上的行為，是指基于人的意識實施的客觀上侵害法益的身體活動。據(jù)此，行為具備有體性、有意性、有害性三個特征。行為具備有體性、有意性、有害性三個特征。發(fā)表言論可能是行為。發(fā)表言論可能是行為。廣義的行為概念既包含實行行為也包含預(yù)備行為。廣義的行為概念既包含實行行為也包含預(yù)備行為。雖然刑法總則規(guī)定原則上處罰犯罪預(yù)備，但犯罪本質(zhì)決定了處罰犯罪預(yù)備是雖然刑法總則規(guī)定原則上處罰犯罪預(yù)備，但犯罪本質(zhì)決定了處罰犯罪預(yù)備是極為例外的

33、現(xiàn)象。極為例外的現(xiàn)象。因果關(guān)系是實行行為與結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系。因果關(guān)系是實行行為與結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系。在結(jié)果犯的場合，具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險性的行為是實行行為。在結(jié)果犯的場合，具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險性的行為是實行行為。所謂所謂“殺人殺人”行為，必須是類型性的導(dǎo)致他人死亡的行為。行為，必須是類型性的導(dǎo)致他人死亡的行為。實行行為是具有侵害法益的緊迫危險的行為。實行行為是具有侵害法益的緊迫危險的行為。預(yù)備行為與實行行為的實

34、質(zhì)區(qū)別，在于侵害法益的危險程度不同。預(yù)備行為與實行行為的實質(zhì)區(qū)別，在于侵害法益的危險程度不同。減少或者避免了法益侵害的行為，不可能成為實行行為。當(dāng)然具有完全避免減少或者避免了法益侵害的行為，不可能成為實行行為。當(dāng)然具有完全避免法益侵害義務(wù)與能力的人，只是部分的減少了法益侵害時，仍然可能存在實行行法益侵害義務(wù)與能力的人，只是部分的減少了法益侵害時，仍然可能存在實行行為（不作為）為（不作為）。在法益本身存在危險時，不具有防止結(jié)果發(fā)生義務(wù)的人

35、，只要沒有增加危險，在法益本身存在危險時，不具有防止結(jié)果發(fā)生義務(wù)的人，只要沒有增加危險，就不存在實行行為。就不存在實行行為。3本書認為只有具備以下條件才可以考慮確定為本書認為只有具備以下條件才可以考慮確定為“客觀的超過要素客觀的超過要素”1、該客觀要素雖然是成立犯罪不可缺少的條件，但刑法只是為了該客觀要素雖然是成立犯罪不可缺少的條件，但刑法只是為了控制處罰范圍，才要求具有該客觀要素?？刂铺幜P范圍，才要求具有該客觀要素。2、該客觀要素在客

36、觀構(gòu)成要件中不是唯一的要素，將某種結(jié)果確該客觀要素在客觀構(gòu)成要件中不是唯一的要素，將某種結(jié)果確定為此要素時，只是該行為可能發(fā)生的結(jié)果。定為此要素時，只是該行為可能發(fā)生的結(jié)果。3、若將某種結(jié)果確定為此要素，該犯罪的法定刑必須較低，明顯若將某種結(jié)果確定為此要素，該犯罪的法定刑必須較低，明顯輕于對結(jié)果具有故意心理的犯罪。輕于對結(jié)果具有故意心理的犯罪。4、不影響行為人主觀故意的完整內(nèi)容。不影響行為人主觀故意的完整內(nèi)容。5、該犯罪事實上只要求對該

37、要素具有預(yù)見可能性，但又不能將該該犯罪事實上只要求對該要素具有預(yù)見可能性，但又不能將該犯罪確定為過失犯罪。犯罪確定為過失犯罪。所謂所謂“放任放任”即只要行為人并非希望結(jié)果不發(fā)生，而是在心理上接受結(jié)果的即只要行為人并非希望結(jié)果不發(fā)生，而是在心理上接受結(jié)果的發(fā)生，就屬于放任。發(fā)生，就屬于放任。在瞬間情緒沖動下不計后果的實施危害行為，放任危害結(jié)果發(fā)生的屬于間接在瞬間情緒沖動下不計后果的實施危害行為，放任危害結(jié)果發(fā)生的屬于間接故意。故意。明知是

38、一種現(xiàn)實的認識而不是潛在的認識，而不包括應(yīng)當(dāng)知道某種事實的存明知是一種現(xiàn)實的認識而不是潛在的認識，而不包括應(yīng)當(dāng)知道某種事實的存在。在。犯意轉(zhuǎn)化犯意轉(zhuǎn)化1、行為人以此犯意實施犯罪的預(yù)備行為，卻以彼犯意實施犯罪的行為人以此犯意實施犯罪的預(yù)備行為，卻以彼犯意實施犯罪的實行行為。實行行為。通常認為，在這種情況下應(yīng)以實行行為吸收預(yù)備行為?；蛟S可以根據(jù)重行為通常認為，在這種情況下應(yīng)以實行行為吸收預(yù)備行為。或許可以根據(jù)重行為吸收輕行為的原則認定犯罪。

39、吸收輕行為的原則認定犯罪。2、在實行犯罪的過程中犯意改變，導(dǎo)致此罪與彼罪的轉(zhuǎn)化。在實行犯罪的過程中犯意改變，導(dǎo)致此罪與彼罪的轉(zhuǎn)化。對此，犯意升高者，從新意。犯意降低者，從舊意。對此，犯意升高者，從新意。犯意降低者，從舊意。犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意的兩個重要區(qū)別：犯意轉(zhuǎn)化與另起犯意的兩個重要區(qū)別：1、行為在繼續(xù)過程中，才有犯意轉(zhuǎn)化問題，如果行為已經(jīng)終了，行為在繼續(xù)過程中，才有犯意轉(zhuǎn)化問題，如果行為已經(jīng)終了，只能是另起犯意。只能是另起犯意。2、同

40、一被害對象才有犯意轉(zhuǎn)化問題，如果針對另一不同對象，則同一被害對象才有犯意轉(zhuǎn)化問題，如果針對另一不同對象，則只能是另起犯意。只能是另起犯意。如果行為對象的轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致個人專屬法益的主體變化，或者導(dǎo)致法益性質(zhì)變?nèi)绻袨閷ο蟮霓D(zhuǎn)移，導(dǎo)致個人專屬法益的主體變化，或者導(dǎo)致法益性質(zhì)變化，則屬于另起犯意。化，則屬于另起犯意。具體的事實錯誤主要包括對象錯誤、打擊錯誤和因果關(guān)系錯誤。具體的事實錯誤主要包括對象錯誤、打擊錯誤和因果關(guān)系錯誤。認識錯誤不限于行為

41、人主觀上發(fā)生了錯誤，而是包括行為人的認識與客觀事認識錯誤不限于行為人主觀上發(fā)生了錯誤，而是包括行為人的認識與客觀事實不相符合的一切情況。實不相符合的一切情況。因果關(guān)系錯誤主要包括三種情況：因果關(guān)系錯誤主要包括三種情況：1、狹義的因果關(guān)系錯誤狹義的因果關(guān)系錯誤即結(jié)果的發(fā)生不是按照行為人對因果關(guān)即結(jié)果的發(fā)生不是按照行為人對因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進程來實現(xiàn)的情況系的發(fā)展所預(yù)見的進程來實現(xiàn)的情況既然行為人具有實現(xiàn)同一結(jié)果的故意，現(xiàn)實所發(fā)生的結(jié)果

42、與行為人所實既然行為人具有實現(xiàn)同一結(jié)果的故意，現(xiàn)實所發(fā)生的結(jié)果與行為人所實施的行為也具有因果關(guān)系，就必須肯定行為人對現(xiàn)實所產(chǎn)生的結(jié)果具有故意，施的行為也具有因果關(guān)系，就必須肯定行為人對現(xiàn)實所產(chǎn)生的結(jié)果具有故意，因而成立故意犯罪既遂。因而成立故意犯罪既遂。2、事前的故意事前的故意即行為人誤認為第一個行為已經(jīng)造成結(jié)果，出于即行為人誤認為第一個行為已經(jīng)造成結(jié)果，出于其他目的實施第二個行為，實際上是第二個行為才導(dǎo)致預(yù)期的結(jié)果的情況。其他目的實施

43、第二個行為，實際上是第二個行為才導(dǎo)致預(yù)期的結(jié)果的情況。在這種場合，應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，而且現(xiàn)實所發(fā)生在這種場合，應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，而且現(xiàn)實所發(fā)生的結(jié)果與行為人意欲實現(xiàn)的結(jié)果完全一致，應(yīng)以故意犯罪既遂論處。的結(jié)果與行為人意欲實現(xiàn)的結(jié)果完全一致，應(yīng)以故意犯罪既遂論處。3、結(jié)果的提前發(fā)生結(jié)果的提前發(fā)生即提前實現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。即提前實現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行

44、為人在實施第一行要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經(jīng)著手實行（是否存在具體危險）為時，是否已經(jīng)著手實行（是否存在具體危險）。抽象的事實認識錯誤只有對象錯誤和打擊錯誤兩種情況。抽象的事實認識錯誤只有對象錯誤和打擊錯誤兩種情況。法定符合說認為，不同犯罪構(gòu)成之間的錯誤原則上阻卻故意的成立或者僅成法定符合說認為，不同犯罪構(gòu)成之間的錯誤原則上阻卻故意的成立或者僅成立故意犯罪未遂。即使犯罪構(gòu)成不同，但如果犯罪

45、是同質(zhì)的，那么在重合限度內(nèi)，立故意犯罪未遂。即使犯罪構(gòu)成不同，但如果犯罪是同質(zhì)的，那么在重合限度內(nèi)，成立輕罪的故意既遂犯。成立輕罪的故意既遂犯。在重罪不處罰未遂，以及在重罪處罰未遂但輕罪的既遂犯重于重罪的未遂犯在重罪不處罰未遂，以及在重罪處罰未遂但輕罪的既遂犯重于重罪的未遂犯時，如果重罪和輕罪同質(zhì)，則在重合的限度內(nèi)成立輕罪的既遂犯。時，如果重罪和輕罪同質(zhì)，則在重合的限度內(nèi)成立輕罪的既遂犯。本書認為，關(guān)于正當(dāng)化事由的錯誤，是一種事實錯誤，

46、因而阻卻故意。本書認為，關(guān)于正當(dāng)化事由的錯誤，是一種事實錯誤，因而阻卻故意。甲明知乙在假想防衛(wèi)而故意幫助乙，本書觀點，甲成立故意的間接正犯。甲明知乙在假想防衛(wèi)而故意幫助乙，本書觀點，甲成立故意的間接正犯。結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)合稱為注意義務(wù)。結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)合稱為注意義務(wù)。一個刑罰法規(guī)的目的，必須在它實際使用的語言中去尋找，根據(jù)它明顯的和一個刑罰法規(guī)的目的，必須在它實際使用的語言中去尋找，根據(jù)它明顯的和清晰的含義來解釋。清

47、晰的含義來解釋。法律有規(guī)定的過失犯罪在條文中的表述法律有規(guī)定的過失犯罪在條文中的表述1“過失過失”2“嚴重不負責(zé)任嚴重不負責(zé)任”3“發(fā)生….事故事故”4：“玩忽職守玩忽職守““法律有規(guī)定法律有規(guī)定”的實質(zhì)理由：的實質(zhì)理由：1、根據(jù)尊重人權(quán)主義的原理，即使具有法律的文理規(guī)定，也只有根據(jù)尊重人權(quán)主義的原理，即使具有法律的文理規(guī)定，也只有當(dāng)行為嚴重侵害了法益時，才能確定為過失犯罪。當(dāng)行為嚴重侵害了法益時，才能確定為過失犯罪。2、按照責(zé)任主義原

48、理以及刑法的基本原則，將某種犯罪確定為過按照責(zé)任主義原理以及刑法的基本原則，將某種犯罪確定為過失犯罪時，以存在對應(yīng)的故意犯罪為前提。失犯罪時，以存在對應(yīng)的故意犯罪為前提。3、依循刑法的謙抑性與刑罰的目的，依循刑法的謙抑性與刑罰的目的，“法律有規(guī)定法律有規(guī)定”不能以其他不能以其他法領(lǐng)域規(guī)定的過錯形式為標準。法領(lǐng)域規(guī)定的過錯形式為標準。被允許的危險理論的核心內(nèi)容是，當(dāng)行為的危險性與行為的有用性相比，后被允許的危險理論的核心內(nèi)容是，當(dāng)行為的危

49、險性與行為的有用性相比，后者比前者更為優(yōu)越時，應(yīng)當(dāng)允許實施該行為。者比前者更為優(yōu)越時，應(yīng)當(dāng)允許實施該行為。如果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，就說明行為人疏忽大意了。在應(yīng)當(dāng)預(yù)見的前提下，如果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，就說明行為人疏忽大意了。在應(yīng)當(dāng)預(yù)見的前提下，行為人并沒有疏忽大意，但又確實沒有預(yù)見的情況，應(yīng)當(dāng)是不存在的。行為人并沒有疏忽大意，但又確實沒有預(yù)見的情況，應(yīng)當(dāng)是不存在的。本書認為，在行為導(dǎo)致了結(jié)果而行為人又沒有預(yù)見的情況下，應(yīng)首先考察行本書認為

50、，在行為導(dǎo)致了結(jié)果而行為人又沒有預(yù)見的情況下，應(yīng)首先考察行為人所屬的一般人或像行為人這樣的一般人（不是抽象的一般人）能否預(yù)見結(jié)果為人所屬的一般人或像行為人這樣的一般人（不是抽象的一般人）能否預(yù)見結(jié)果的發(fā)生。其次，考察行為人的知能水平是否高于一般人。如果一般人不能預(yù)見，的發(fā)生。其次，考察行為人的知能水平是否高于一般人。如果一般人不能預(yù)見，但行為人的知能水平明顯高于一般人，則可能認定為過失。但在這種場合應(yīng)當(dāng)特但行為人的知能水平明顯高于一般人

51、，則可能認定為過失。但在這種場合應(yīng)當(dāng)特別慎重。別慎重。意外事件不包括不可抗力，過失實施了只能由故意構(gòu)成的犯罪的客觀行為時意外事件不包括不可抗力，過失實施了只能由故意構(gòu)成的犯罪的客觀行為時（如過失毀壞公私財物）（如過失毀壞公私財物），不屬于意外事件。，不屬于意外事件。間接故意的行為人認識到結(jié)果發(fā)生的可能性較大。間接故意的行為人認識到結(jié)果發(fā)生的可能性較大。Vs過于自信的過失過于自信的過失本書認為，直接故意的意志因素是本書認為，直接故意的意志

52、因素是“希望發(fā)生結(jié)果希望發(fā)生結(jié)果”，對應(yīng)的一極是，對應(yīng)的一極是“希望不希望不發(fā)生結(jié)果發(fā)生結(jié)果”（過失犯罪即是如此）（過失犯罪即是如此），而非，而非“不希望發(fā)生結(jié)果不希望發(fā)生結(jié)果”。在希望發(fā)生結(jié)果與希。在希望發(fā)生結(jié)果與希望不發(fā)生結(jié)果之間，就是放任。望不發(fā)生結(jié)果之間，就是放任。如果行為人明顯采取了結(jié)果防止措施的，不能認定為間接故意。如果行為人明顯采取了結(jié)果防止措施的，不能認定為間接故意。即使行為人在靠近結(jié)果發(fā)生的時刻即使行為人在靠近結(jié)果發(fā)生

53、的時刻(A點)不可能避免結(jié)果的發(fā)生，但在此之不可能避免結(jié)果的發(fā)生，但在此之前的時刻（前的時刻（B點）具有避免結(jié)果發(fā)生的可能性時，如果點）具有避免結(jié)果發(fā)生的可能性時，如果B點的行為具有危險性，點的行為具有危險性，則仍然可能認定為過失。則仍然可能認定為過失。本書認為，只要是對結(jié)果的發(fā)生具有緊迫危險的行為，都屬于實行行為。本書認為，只要是對結(jié)果的發(fā)生具有緊迫危險的行為，都屬于實行行為。當(dāng)過失行為保護了優(yōu)越的法益或者損害了沒有保護必要的法益時，

54、不成立過當(dāng)過失行為保護了優(yōu)越的法益或者損害了沒有保護必要的法益時，不成立過失犯。失犯。信賴原則的使用條件是：信賴原則的使用條件是：1行為人信賴他人將實施適當(dāng)?shù)男袨?，而且這種信行為人信賴他人將實施適當(dāng)?shù)男袨?，而且這種信賴在社會生活上是相當(dāng)?shù)?。賴在社會生活上是相?dāng)?shù)摹?存在著信賴他人采取適當(dāng)行為的具體狀況或條件，存在著信賴他人采取適當(dāng)行為的具體狀況或條件，自己的行為不違法。自己的行為不違法。在合理信賴被害人或第三者會采取適當(dāng)行為時，就應(yīng)當(dāng)認

55、為行為人不能預(yù)見在合理信賴被害人或第三者會采取適當(dāng)行為時，就應(yīng)當(dāng)認為行為人不能預(yù)見被害人或第三者會采取不適當(dāng)?shù)男袨?。被害人或第三者會采取不適當(dāng)?shù)男袨椤ＮｋU分配的法理所討論的是在認定過失犯時，對加害人與被害人應(yīng)分別提出危險分配的法理所討論的是在認定過失犯時，對加害人與被害人應(yīng)分別提出什么注意義務(wù)。什么注意義務(wù)。監(jiān)督過失分為兩種類型：監(jiān)督過失分為兩種類型：1因缺乏對被監(jiān)督者的行為的監(jiān)督所構(gòu)成的狹義的因缺乏對被監(jiān)督者的行為的監(jiān)督所構(gòu)成的狹義的

56、監(jiān)督過失。監(jiān)督過失。（實際上是兩人以上的過失競合）（實際上是兩人以上的過失競合）2由于沒有確立安全管理體制所構(gòu)成由于沒有確立安全管理體制所構(gòu)成的管理過失。的管理過失。疏忽大意過失以具體的預(yù)見可能性為前提，過于自信過失以具體的回避可能疏忽大意過失以具體的預(yù)見可能性為前提，過于自信過失以具體的回避可能性為前提。性為前提。過失造成了基本結(jié)果（成立基本的過失犯）過失造成了基本結(jié)果（成立基本的過失犯），行為人具有防止加重結(jié)果的義務(wù)，行為人具有防止

57、加重結(jié)果的義務(wù)卻故意不防止的，對加重結(jié)果成立故意犯罪。卻故意不防止的，對加重結(jié)果成立故意犯罪。主觀的超過要素，即主觀要素僅存在于行為人的內(nèi)心即可，不要求有與之相主觀的超過要素，即主觀要素僅存在于行為人的內(nèi)心即可，不要求有與之相對應(yīng)的客觀事實。對應(yīng)的客觀事實。短縮的二行為犯的基本特點，即完整的犯罪行為原本有兩個行為組成，但刑短縮的二行為犯的基本特點，即完整的犯罪行為原本有兩個行為組成，但刑法規(guī)定，只要行為人以實施第二個行為為目的實施了第一

58、個行為，就以犯罪（既法規(guī)定，只要行為人以實施第二個行為為目的實施了第一個行為，就以犯罪（既遂）論處，不要求客觀上實施了第二個行為。在這種犯罪中，只要行為人知道或遂）論處，不要求客觀上實施了第二個行為。在這種犯罪中，只要行為人知道或許有誰實施實現(xiàn)目的的行為就夠了。如違規(guī)制造槍支罪。許有誰實施實現(xiàn)目的的行為就夠了。如違規(guī)制造槍支罪。本書認為，間接故意犯罪也可能是目的犯。本書認為，間接故意犯罪也可能是目的犯。產(chǎn)生犯罪動機需要具備兩個條件：產(chǎn)生

59、犯罪動機需要具備兩個條件：1行為人內(nèi)在的需要和愿望行為人內(nèi)在的需要和愿望2外界的誘因外界的誘因與刺激與刺激本書認為動機不是犯罪性動機，只是事后回答行為人基于何種心理原因?qū)嵤┍緯J為動機不是犯罪性動機，只是事后回答行為人基于何種心理原因?qū)嵤┝朔缸镄袨?。了犯罪行為。?dāng)刑法分則條文規(guī)定情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣是犯罪的構(gòu)成要件時，其中的當(dāng)刑法分則條文規(guī)定情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣是犯罪的構(gòu)成要件時，其中的“情節(jié)”不限于特定內(nèi)容，可能包含了動機。即僅行為人實施

60、該行為的動機十分卑鄙，不限于特定內(nèi)容，可能包含了動機。即僅行為人實施該行為的動機十分卑鄙，就可能被認定為情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣，因而應(yīng)以犯罪論處。但對此應(yīng)特別慎重。就可能被認定為情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣，因而應(yīng)以犯罪論處。但對此應(yīng)特別慎重。有責(zé)性阻卻事由：缺乏責(zé)任能力、缺乏違法性認識的可能性、缺乏期待可能有責(zé)性阻卻事由：缺乏責(zé)任能力、缺乏違法性認識的可能性、缺乏期待可能性。性。本書認為責(zé)任能力即犯罪能力。本書認為責(zé)任能力即犯罪能力。本書認為，具有

61、辨認控制能力但僅本書認為，具有辨認控制能力但僅13周歲的人，確實是有責(zé)任能力的人，但周歲的人，確實是有責(zé)任能力的人，但刑法之所以不處罰他們，是基于刑事政策的理由，而不是一律否定其責(zé)任能力。刑法之所以不處罰他們，是基于刑事政策的理由，而不是一律否定其責(zé)任能力。責(zé)任能力是就行為人已經(jīng)實施的符合客觀構(gòu)成要件的特定違法行為而言，并責(zé)任能力是就行為人已經(jīng)實施的符合客觀構(gòu)成要件的特定違法行為而言，并非就一般行為而言。非就一般行為而言。間歇性精神病人

62、在精神正常的情況下決定并著手實行犯罪，在實行過程中精間歇性精神病人在精神正常的情況下決定并著手實行犯罪，在實行過程中精神病發(fā)作喪失責(zé)任能力的，本書認為，只要著手實行時具有責(zé)任能力與故意、過神病發(fā)作喪失責(zé)任能力的，本書認為，只要著手實行時具有責(zé)任能力與故意、過失，喪失后所實施的行為性質(zhì)與著手實行時的行為性質(zhì)相同，結(jié)果與行為間具有失，喪失后所實施的行為性質(zhì)與著手實行時的行為性質(zhì)相同，結(jié)果與行為間具有因果關(guān)系，行為人就應(yīng)負既遂責(zé)任。若喪失后實

63、施的是另一性質(zhì)的行為，由該另因果關(guān)系，行為人就應(yīng)負既遂責(zé)任。若喪失后實施的是另一性質(zhì)的行為，由該另一性質(zhì)的行為導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，則行為人僅對前行為承擔(dān)未遂犯的責(zé)任。一性質(zhì)的行為導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，則行為人僅對前行為承擔(dān)未遂犯的責(zé)任。在行為人沒有意識到的首次病理性醉酒導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時，不能認定為犯罪。在行為人沒有意識到的首次病理性醉酒導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時，不能認定為犯罪。本書認為，只要行為人開始實施與結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系的行為時具有責(zé)本書認為，只

64、要行為人開始實施與結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系的行為時具有責(zé)任能力即可。任能力即可。在故意的原因自由行為的場合，要使行為人對結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，要求其結(jié)果行在故意的原因自由行為的場合，要使行為人對結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，要求其結(jié)果行為實現(xiàn)了故意內(nèi)容。例如，乙想搶劫為實現(xiàn)了故意內(nèi)容。例如，乙想搶劫B而使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)，但結(jié)果行而使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)，但結(jié)果行為卻是強奸行為。如果乙在實施暴力行為時依然具有責(zé)任能力，但奸淫行為時沒為卻是強奸行為。如果乙

65、在實施暴力行為時依然具有責(zé)任能力，但奸淫行為時沒有責(zé)任能力，對乙只能認定為搶劫未遂。如果乙在實施暴力行為時已經(jīng)沒有責(zé)任有責(zé)任能力，對乙只能認定為搶劫未遂。如果乙在實施暴力行為時已經(jīng)沒有責(zé)任能力，但暴力行為造成了傷害，乙僅承擔(dān)故意傷害罪的責(zé)任。若暴力行為沒有傷能力，但暴力行為造成了傷害，乙僅承擔(dān)故意傷害罪的責(zé)任。若暴力行為沒有傷害，乙僅承擔(dān)搶劫預(yù)備的責(zé)任。害，乙僅承擔(dān)搶劫預(yù)備的責(zé)任。如果所實施的犯罪與辨認控制能力減弱具有直接聯(lián)系，就得從輕