作為一種治理模式的軟法 soft law as a mode of …

1、軟法視野下的互聯(lián)網(wǎng)治理,畢洪海法學博士北京航空航天大學法學院講師北京大學法學院軟法研究中心副主任2012年12月6日,1、2005年12月8日 北京大學法學院軟法研究中心成立國內(nèi)軟法研究的分水嶺,一、情況介紹,2005年12月8日前，以軟法為題公開發(fā)表的期刊論文和評論8篇，6篇與國際法有關；另外2篇則是以消極作為評價的基調(diào)（回溯至1979年）2005年12月8日后至今，共有255篇，考慮到收錄的不完整，實際數(shù)量應該更多（

2、中國知網(wǎng)）被引頻率最高的三篇：羅豪才、宋功德：“認真對待軟法，”《中國法學》2006年第2期（123次）姜明安：“軟法的興起與軟法之治”，《中國法學》2006年第2期（90次）羅豪才、畢洪海：“通過軟法的治理”，《法學家》2006年第1期（55次）,一、情況介紹,一、情況介紹,軟法相關著作,2、軟法研究中心的主要工作（1）面向全國招標軟法研究課題（2011年共10項），出版軟法研究的成果軟法研究系列,一、情況介紹,代表性著作

3、羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼吁軟法之治》，法律出版社2009年版獲中國法學會第二屆法學研究成果獎一等獎（著作類）英文版將由William S. Hein & Co., Inc.公司出版，此外部分成果也被翻譯成俄文在《莫斯科大學學報》等刊登,一、情況介紹,其他出版物《軟法研究》（創(chuàng)刊號），法律出版社2012年版翻譯國外軟法的研究成果，出版《軟法的挑戰(zhàn)》（羅豪才、畢洪海編，商務印書館2011年版）,一、情況介紹,

4、（2）推動軟法的應用和實踐，建立軟法實踐基地，與國內(nèi)外軟法研究機構合作實踐基地兩個：南京玄武區(qū)、北京西城區(qū)國內(nèi)軟法研究機構三家：湖南大學、廣東外語外貿(mào)大學、山東大學；國外東京大學軟法中心（3）國內(nèi)外同行交流，國內(nèi)外走訪、講座、座談30余次，軟法研究中心亦邀請知名學者講座，如Francis Snyder、青木昌彥、季衛(wèi)東等，舉行若干次研討會，2011年7月召開“軟法的理論與實踐國際研討會”,,（4）北大軟法網(wǎng)www.pkusoftl

5、aw.com,,命題：軟法是一種社會關系的調(diào)整機制。1、關于軟法的定義：規(guī)范性、公共性、不具有國家強制力（binding force）規(guī)范效力與事實效力：規(guī)范效力取決于制定的主體，該效力有待于轉化、事實效力可能很硬（Hard-Soft Law）；硬法的事實效力可能很軟（Soft-Hard Law）在此基礎上，軟法與硬法區(qū)分的三大要素：義務、精確性、授權，構成一個從軟法到硬法的譜系,二、軟法與網(wǎng)規(guī),二、軟法與網(wǎng)規(guī),2、軟法的功能（與

6、硬法相對）前法律的功能（pre-legal）后法律的功能（post-legal）伴法律的功能（para-legal）,3、軟法的主要領域和類型國家共同體政治共同體社會共同體國際共同體,二、軟法與網(wǎng)規(guī),二、軟法與網(wǎng)規(guī),4、網(wǎng)規(guī)在現(xiàn)行法律框架下，由平等電子商務活動主體自行制定并實施的用于調(diào)整其相互間電子商務關系的自治性行為規(guī)范（張延東）,三、軟硬法混合的治理模式,命題：現(xiàn)代社會的治理是軟硬法混合的治理模式1、基本要素（1

7、）手段從government到governance本身即包含治理手段的變化，非傳統(tǒng)的強制、命令型規(guī)制金字塔（regulatory pyramids）,三、軟硬法混合的治理模式,（2）主體：參與（Participation）取決于治理的層級：國際、國家和地方國家/社會/私人主體間的合作治理自我規(guī)制和私人倡議：self-regulation and initiative，包含自主和自我約束兩個層面，互聯(lián)網(wǎng)為典型包容性：inclu

8、siveness,三、軟硬法混合的治理模式,（3）過程協(xié)商、合意（deliberation、consensus）不同主體的力量存在不均衡,三、軟硬法混合的治理模式,（4）效果保障機制blame-shame等，正式和非正式機制的銜接,三、軟硬法混合的治理模式,2、混合治理的三大原則（1）輔助原則：權限問題私人、社會與國家：私人通過自主的方式能夠解決的；社會的自我規(guī)制能夠解決的；下位組織或者較小的單位能夠解決的，國家或者上位的組織

9、就不要干預輔助的目的是幫助使其自助,三、軟硬法混合的治理模式,（2）合作原則：主體問題公私合作：國家/社會/私人合作，共同實現(xiàn)治理目標國家責任的變化：履行責任、擔保責任、接管責任社會結構的變化：民營化-社會化的形式交給市場和社會,三、軟硬法混合的治理模式,（3）比例原則：手段問題比例原則要求目標和手段相適應不可用大炮打蚊子、殺雞焉用宰牛刀規(guī)制金字塔（regulatory pyramids）,,3、軟法與互聯(lián)網(wǎng)治理自治、自