工程項目管理實務(wù)第十一章修訂

1、第11章,工程項目合同管理,11.1.1 建設(shè)工程合同管理的任務(wù),從承包商的角度而言，合同管理的任務(wù)從投標開始延續(xù)至保修期結(jié)束。包括：1、合同的策劃。主要指選定項目，進行風險評價，以及合作方式的選擇（指獨立承包還是聯(lián)合承包，總包還是分包）。2、合同的訂立：承包商要通過投標與發(fā)包人訂立施工合同；與分包商簽訂分包合同；與材料、設(shè)備供應商簽訂采購合同；與勞務(wù)公司簽訂勞務(wù)供應合同等。3、合同的實施控制。在施工中做好合同的跟蹤、診斷，發(fā)生變

2、更時做好變更管理與索賠工作。4、合同的終止與評價。,11.1.2 工程項目的主要合同關(guān)系,1、業(yè)主的合同關(guān)系,11.1.2 工程項目的主要合同關(guān)系,2、承包商的合同關(guān)系,11.1.3 工程項目合同的分類,1、按照承發(fā)包的合同內(nèi)容分（1）勘察合同。（2）設(shè)計合同。（3）施工合同。（4）采購、租賃合同。（5）勞務(wù)合同。（6）其他合同。2、按照承包范圍分（1）總承包合同。（2）承包合同。（3）分包合同。,11.1.3 工

3、程項目合同的分類,3、按照計價方式分（總價、單價、成本加酬金）（1）總價合同①可調(diào)總價合同。 在可調(diào)總價合同方式下，承包商的報價以業(yè)主方提供的詳細圖紙和計算的工程量為基礎(chǔ)，同時要考慮費用的上升因數(shù)。其特點主要是，只有發(fā)生通貨膨脹引起工料成本增加達到一定限度尺寸，或工程量發(fā)生增減變化，總價才能調(diào)整；否則，總價保持不變。發(fā)包人(業(yè)主)承擔通貨膨脹和工程量變化的風險，承包商承擔其他風險。 這類

4、合同要在條款中明確規(guī)定通貨膨脹的調(diào)值條款。,11.1.3 工程項目合同的分類,②固定總價合同。固定總價合同是以詳盡的設(shè)計圖紙、承包范圍、技術(shù)規(guī)范等為依據(jù)計算并固定工程總價格的合同。由于合同價格原則上是不能調(diào)整的，如圖紙及工程要求不變則總價不變；如圖紙及工程要求有變，則總價也變。所以承包商承擔了較大的風險責任（工程量方面的風險和工程價格方面的風險），常常為許多不可預見因數(shù)付出代價，所以往往投標人的報價也比較高。,11.1.3 工程項目合

5、同的分類,（2）單價合同單價合同也被稱之為“量變價不變的合同”，工程承包人只承擔工程單價、費用方面的風險，工程量方面的風險由發(fā)包人承擔。工程風險分擔合理，公正地維護了承發(fā)包雙方的經(jīng)濟利益。單價合同又分為計量單價合同、固定單價合同。單價合同的適用范圍比較寬，而且由于工程風險分配比較合理，業(yè)主也容易得到相對合理的報價，還能鼓勵承包商通過提高工作效率等手段從成本節(jié)約中提高利潤。但是在合同履行中需要注意的問題是雙方對實際工程量計量的確認。

6、,11.1.3 工程項目合同的分類,（3）成本加酬金合同成本加酬金合同，是由業(yè)主向承包商支付工程建設(shè)的實際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。這種合同適應工期緊迫的工程，如搶險救災、風險很大的項目。承接任務(wù)時，無法估算工程成本，故通常按實際發(fā)生成本CA（包括直接費和間接費），加上雙方商定的總部管理費和利潤作為酬金F來結(jié)算。因此，業(yè)主幾乎承擔了項目的全部風險，承包單位無風險，故而報酬也較低。采用這類合同的缺點是業(yè)主不易控

7、制工程造價，承包商往往也不注意節(jié)約成本。,【案例11-1】合同種類的選擇案例某城市H中學擬建造一棟教學樓（4層，框架結(jié)構(gòu)），在施工圖完成后通過招標確定C承包商為中標單位，并與其簽訂了教學樓的施工合同。合同中規(guī)定：工期為5個月，工期延誤罰款額為1000元/天，采用固定總價合同，合同價款120萬元，質(zhì)量保修金為10萬元。問：該工程采用固定總價合同是否恰當？為什么？分析：恰當。因為該工程屬于常規(guī)框架結(jié)構(gòu)工程，而且工期短，物價風險??；而且施

8、工圖紙全部完成才進行招標，發(fā)生工程量變更的可能性小，所以可以采用固定總價合同。,11.1.4 施工合同,1、施工合同的形式合同的形式有多種多樣，比如書面、口頭、默示、視聽等，但是建筑工程施工合同由于內(nèi)容復雜、履行周期長、金額大等特點，所以必須是書面形式，不能采用口頭或其他形式。書面形式包括紙質(zhì)的、數(shù)據(jù)電文等。從管理的角度講，書面的施工合同文件的最終形式通常有兩種：一種稱為綜合標書，即將招標文件、投標文件、澄清補遺、合同協(xié)議備忘錄以及

9、其他補充資料匯總到一起，去掉重復的部分即為綜合標書。另一種是重新編制過的合同文件，即根據(jù)招標文件的框架，將投標文件、補遺和合同協(xié)議備忘錄等內(nèi)容一起重新整理編輯，形成一個完整的合同文件。,11.1.4 施工合同,2、施工合同文件的組成及優(yōu)先次序組成工程項目施工合同的文件包括（以示范文本為例）：（1）合同協(xié)議書（2）中標通知書（3）投標書及其附件（4）合同專用條款（5）合同通用條款（6）標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件（7）圖紙（

10、8）工程量清單（9）工程報價單或預算書,11.2.1 選定項目,選定項目應考慮：業(yè)主的情況：資信狀況、業(yè)主對承包方式、合同種類、招標方式、合同的主要條款等的規(guī)定和要求；該項目競爭者的數(shù)量以及競爭對手狀況，以確定自己投標的競爭力和中標的可能性；項目本身的情況，包括工程的技術(shù)難度，施工所需的工藝、技術(shù)和設(shè)備，對施工工期的要求及工程的影響程度；承包商自身狀況。包括公司的優(yōu)勢和劣勢、技術(shù)水平、施工力量、資金狀況、同類工程的經(jīng)驗、現(xiàn)有工

11、程數(shù)量等。,11.2.2 合同風險評價,通常若工程存在下述問題，則工程風險大：1、工程規(guī)模大，工期長，而業(yè)主要求采用固定總價合同形式。2、業(yè)主僅給出初步設(shè)計文件讓承包商做標，圖紙不詳細、不完備，工程量不準確、范圍不清楚，或合同中的工程變更賠償條款對承包商很不利，但業(yè)主要求采用固定總價合同。3、業(yè)主將編制投標書的期限壓縮得很短，承包商沒有時間詳細分析招標文件，而且招標文件為外文，采用承包商不熟悉的合同條件。4、工程環(huán)境不確定性因素

12、多，且業(yè)主要求采用固定價格合同。,11.2.3 承包方式的選擇,1、分包 分包的原因主要有以下幾點：（1）技術(shù)上需要。 （2）經(jīng)濟上的目的。 （3）轉(zhuǎn)嫁或減少風險。 （4）業(yè)主的要求。,【案例11-2】合法分包案例某發(fā)包人與某總承包人簽訂了一份建設(shè)工程施工總承包合同。同時，發(fā)包人又與某門窗施工單位簽訂了該工程的門窗施工合同；總承包人經(jīng)發(fā)包人同意后，與有資質(zhì)的幕墻施工單位簽訂了幕墻分包合同。結(jié)構(gòu)施工完成后，由于發(fā)包

13、人裝修材料遲遲不能明確，導致總承包人現(xiàn)場停工30天。   問題：(1)發(fā)包人與門窗單位簽訂施工合同是否正確?為什么?    (2)承包人與幕墻單位簽訂施工合同是否正確?為什么?,【案例11-2】合法分包案例,分析：(1)不正確。因為：發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施上承包合同。但是發(fā)包人不得將應當將本應由

14、一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給其他承包人。    (2)正確?？偝邪炭梢詫⒆约撼邪膶I(yè)性強，或非主體、非重點工作交由第三人完成。幕墻工程需要由具備專業(yè)資質(zhì)的單位來實施，屬于專業(yè)性強的工程，所以施工總包商可以在征得發(fā)包人同意后進行分包。,2、聯(lián)營承包,聯(lián)營承包是指兩家或兩家以上的承包商聯(lián)合投標，共同承接工程。其優(yōu)點是：（1）承包商可通過聯(lián)營進行聯(lián)合，以承接工程量大、技術(shù)復雜、風險大、難以

15、獨家承攬的工程，使經(jīng)營范圍擴大。（2）在投標中發(fā)揮聯(lián)營各方技術(shù)和經(jīng)濟的優(yōu)勢，取長補短，進行技術(shù)和經(jīng)濟的總合作。這樣可以減少工程風險，增強承包商的應變能力，能取得較好的工程經(jīng)濟效果。（3）在國際工程中，國外的承包商如果與當?shù)氐某邪搪?lián)營投標，可以獲得價格上的優(yōu)惠。,11.3.1 施工合同訂立的基本原則,1、平等、協(xié)商一致的原則 指合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。同時，第三人也不能利用權(quán)力干

16、預他人訂立合同，比如有關(guān)政府主管部門。2、合同自由原則 合同自由又叫意思自治，指當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位與個人不得非法干預。合同自由包括：①訂不訂立合同自愿；②與誰訂立合同自愿；③合同內(nèi)容由當事人自己約定，但是不得違法；④當事人可以補充、變更協(xié)議，但不得違法；⑤發(fā)生爭議時，自愿選擇解決方式。,11.3.1 施工合同訂立的基本原則,3、公平原則 公平原則包括幾個方面：①風險分

17、配合理；②違約責任分擔公平；③在合同執(zhí)行過程中，對合同雙方公平地解釋合同，使用同一法律尺度來衡量雙方的行為。④對一方提供的格式條款合同，對某一條款雙方均有合理說法的，以相對人（接受合同的人）的意思為準，提供格式條款一方免除自己的主要責任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。,11.3.1 施工合同訂立的基本原則,4、誠實信用原則合同的簽訂和順利實施是基于承包商和業(yè)主緊密協(xié)作、互相配合、互相信任的基礎(chǔ)之上的。只有雙方在做到不欺詐、不隱瞞，并做到

18、通知、協(xié)助對方履約、替對方保密等，才能順利履行合同，實現(xiàn)預期的合同目的。5、守法原則合同的訂立必須遵守相關(guān)法律法規(guī)。合同內(nèi)容不得違法，不得損害社會公共利益。建筑工程合同的訂立除了遵守《合同法》以外，還應該遵守《招投標法》、《建筑法》及其他行業(yè)、部門規(guī)章。,11.3.2 施工合同訂立的程序,1、要約邀請 要約邀請是希望他人向自己訂立合同的意思表示。在工程領(lǐng)域，指招標人發(fā)出的招標公告或者投標邀請書。對報名的投標人進行資格

19、審查后，對通過審查的投標人發(fā)放招標文件。招標文件也屬于要約邀請。2、要約 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價、出價、報價等。在招投標活動中，投標就是投標人向招標人發(fā)出要約。,3、承諾承諾指同意要約的意思表示。承諾由承諾人向要約人作出。招投標活動中，中標通知書就是招標人向中標人做出的承諾。根據(jù)《合同法》規(guī)定，承諾到達要約人以后就生效，而承諾生效即表明合同成立。但是，由于建設(shè)工程合同的特殊性，

20、招標人和中標人還需要按照中標通知書、招標文件和投標文件的相關(guān)內(nèi)容進行合同談判，訂立合同。雙方簽字蓋章后，還要送到有關(guān)部門備案，這樣合同才能生效。,【案例11-3】某施工合同的訂立、成立與生效糾紛案例某城市擬新建一大型火車站，各有關(guān)部門組織成立建設(shè)項目法人，在項目建議書、可行性研究報告、設(shè)計任務(wù)書等經(jīng)市計劃主管部門審核后，報國家計委、國務(wù)院審批并向國務(wù)院計劃主管部門申請國家重大建設(shè)工程立項。審批過程中，項目法人以公開招標方式與三家中標的

21、一級建筑單位簽訂《建設(shè)工程總承包合同》，約定由該三家建筑單位共同為車站主體工程承包商，承包形式為一次包干，估算工程總造價18億元。但合同簽訂后，國務(wù)院計劃主管部門公布該工程為國家重大建設(shè)工程項目，批準的投資計劃中主體工程部分僅為15億元。因此，該計劃下達后，委托方（項目法人）要求建筑單位修改合同，降低包干造價，建筑單位不同意，委托方訴至法院，要求解除合同。法院認為，雙方所簽合同標的系重大建設(shè)工程項目，合同簽訂前未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門審批，未

22、取得必要批準文件，并違背國家批準的投資計劃，故認定合同無效，委托人（項目法人）負主要責任，賠償建筑單位損失若干。,案例評析,本案車站建設(shè)項目屬2億元以上大型建設(shè)項目，并被列入國家重大建設(shè)工程，應經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門審批并按國家批準的投資計劃訂立合同，不得任意擴大投資規(guī)模。根據(jù)《合同法》第二百七十三條“國家重大建設(shè)工程合同，應當按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立?！北景负贤p方在審批過程中簽訂建筑合同，簽訂時并未

23、取得有審批權(quán)限主管部門的批準文件，缺乏合同成立的前提條件，合同金額也超出國家批準的投資的有關(guān)規(guī)定，擴大了固定資產(chǎn)投資規(guī)模，違反了國家計劃，故法院認定合同無效，過錯方承擔賠償責任，其認定是正確的。,11.4.1 合同交底,1、合同交底的程序（1）公司合同管理人員向項目負責人或項目管理人員交底（一級交底）；（2）項目負責人或項目管理人員向項目部職能部門負責人進行交底（二級交底）；（3）項目部職能部門負責人向其所屬的職能人員進行交底（三

24、級交底）；,11.4.1 合同交底,2、合同交底的內(nèi)容（1）合同的主要內(nèi)容；（2）合同實施的主要風險；（3）合同簽訂過程中的特殊問題；（4）合同實施計劃；（5）合同實施的責任分配；（6）其他必要的內(nèi)容。,11.4.2 合同的跟蹤與診斷,1、合同的跟蹤（1）合同跟蹤的依據(jù)①合同和合同分析的結(jié)果。②各種實際的工程文件。③工程管理人員每天對現(xiàn)場情況的了解。（2）合同跟蹤的對象①具體的合同事件。②分包商或工作班組的工作

25、。③業(yè)主和監(jiān)理工程師的工作。④供應商的工作。⑤工程的總體進展。,11.4.2 合同的跟蹤與診斷,2、合同診斷（1）合同執(zhí)行差異的原因分析。（2）合同差異責任分析。（3）合同預測。,11.4.3 建設(shè)工程施工合同的變更管理,1、合同變更的范圍（1）合同內(nèi)容的變更。涉及合同條款的變更、合同條件以及合同協(xié)議書所定義的雙方責權(quán)利關(guān)系，或是其他重大問題的變更，這是狹義的合同變更。（2）工程變更。即指在工程施工中，監(jiān)理工程師或業(yè)主代

26、表在合同約定范圍內(nèi)對工程范圍、質(zhì)量、數(shù)量、工程性質(zhì)、施工方案等做出的變更。（3）合同主體的變更。即合同當事人發(fā)生變化，合同被轉(zhuǎn)讓。,【案例11-5】工程變更案例 某高速公路處在南方某省，屬溫暖地區(qū)。合同工程量清單隧道C25防水砼單價為每立方273元，沒有指明抗?jié)B標號。該高速公路技術(shù)規(guī)范規(guī)定溫暖地區(qū)隧道防水砼抗?jié)B標號不高于S4，后來項目經(jīng)理部將隧道抗?jié)B標號變更為S8，抗?jié)B等級提高了，也就是技術(shù)規(guī)范變了。根據(jù)合同

27、解釋的優(yōu)先順序，技術(shù)規(guī)范優(yōu)先于已標價的工程量清單，項目經(jīng)理部要求調(diào)整C25防水砼單價，業(yè)主最終同意調(diào)整了單價。,11.4.3 建設(shè)工程施工合同的變更管理,2、合同變更的處理要求（1）變更應盡可能快地做出。（2）迅速、全面、系統(tǒng)地落實變更指令。（3）保存原始的設(shè)計圖紙、設(shè)計變更資料、業(yè)主的書面指令、發(fā)票、實物、現(xiàn)場照片等。（4）對合同變更帶來的影響做進一步分析。（5）合同變更的評審。,11.4.3 建設(shè)工程施工合同的變更管理,3

28、、合同變更的程序（1）對于重大的合同變更，雙方應該召開會議進行協(xié)商，最后簽訂書面變更協(xié)議。（2）對于一般的工程變更，常常是業(yè)主或監(jiān)理工程師做出書面變更指令，或者是承包商提出變更請求，由業(yè)主及監(jiān)理批準變更，然后由雙方就變更事項進行工期和價格方面的談判，協(xié)商一致后執(zhí)行變更指令。,11.4.4 工程索賠,1、索賠與反索賠的概念 承包商或者業(yè)主作為索賠人提出的請求稱為索賠，而將業(yè)主或者承包商作為答辯人所做的抗辯稱為反索賠。

29、2、索賠發(fā)生的原因（1）索賠發(fā)生的外部因素由于工程環(huán)境中不確定性因素多，使得：①建筑市場與建材市場的變化；②物價上漲；③政府新規(guī)；④自然條件的突變等。⑤其他原因,11.4.4 工程索賠,（2）索賠發(fā)生的內(nèi)部因素①合同缺陷（合同文件中的錯誤、茅盾、遺漏）；②工程變更③風險分擔不均勻；④施工條件的變化；⑤業(yè)主違約⑥工程各方之間協(xié)調(diào)不周；⑦對合同有誤解、歧義等。,11.4.4 工程索賠,3、索賠的條件索賠想要獲得

30、成功，首先必須具備以下三個條件：①客觀性，即確實存在違反合同的干擾事件，且它對承包商的工期和成本造成影響；②合法性，干擾事件非承包商責任引起，按合同條款，對方應以與補償；③合理性，即索賠值的計算方法與計算基礎(chǔ)合理，且承包商應證明干擾事件與承包商的損失和提出的索賠要求之間存在因果關(guān)系。,4、施工索賠的分類（1）按照索賠的要求分①工期索賠，即要求業(yè)主延長工期；②費用索賠，即要求業(yè)主補償經(jīng)濟上的損失。（2）按索賠的處理方式分類

31、①單項索賠，指采取一是一索賠的方式，每一項可索賠的事件發(fā)生后提出的單項解決的要求。②總索賠，指對整個工程的全部索賠事件進行統(tǒng)一地一次性解決。,5、索賠的依據(jù)和證據(jù)（1）索賠的依據(jù) 索賠依據(jù)，就是提出索賠的理由，即論證索賠權(quán)的法律依據(jù)。常見的索賠依據(jù)有：1）雙方簽訂的合同文件2）與合同相關(guān)的法律法規(guī)3）工程慣例4）過去類似案例的索賠處理結(jié)果,（2）索賠的證據(jù)索賠證據(jù)，是為了證明干擾事件的真實性，以及承

32、包商的索賠要求的合理性等的材料。證據(jù)不足或沒有證據(jù)的索賠是不可能得到對方認可的。索賠證據(jù)一般包括：a.招標文件、合同文本及其附件；b. 雙方來往信件；c.各種會談紀要；d.各種現(xiàn)場文件，如施工日志、各種簽證等；e.材料、設(shè)備的采購、運輸、進場、使用的記錄、憑證、報表；f.各種會計核算資料；g.官方的物價指數(shù)等。,6、索賠的程序根據(jù)我國施工合同示范文本的規(guī)定，索賠的處理程序如下：（1）索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通

33、知；（2）發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料；（3）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)；（4）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可；（5）當該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應當階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索

34、賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。索賠答復程序與（3）、（4）規(guī)定相同。,7、索賠報告的內(nèi)容,索賠報告一般包括以下內(nèi)容（1）索賠事件總論總論部分的闡述要求簡明扼要，說明問題。它一般包括序言、索賠事項概述、具體索賠要求（2）索賠根據(jù)  索賠根據(jù)主要是說明自己具有索賠權(quán)利，這是索賠能否成立的關(guān)鍵。（3）索賠費用及工期計算索賠計算的目的，是以具體的計算方法和計算過程，說明自己應得的經(jīng)濟補償?shù)目铐椈蜓娱L的工期。（4）

35、索賠證據(jù)索賠證據(jù)包括該索賠事件索所涉及的一切證據(jù)材料，以及對這些證據(jù)的說明。,11.5.1 施工合同的終止,1、《合同法》中合同終止的情形(1)債務(wù)已經(jīng)按照約定履行;(2)合同解除;(3)債務(wù)相互抵銷;(4)債務(wù)人依法將標的物提存;(5)債權(quán)人免除債務(wù);(6)債權(quán)債務(wù)同歸于一人;(7)法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形,2、施工合同終止的原因(1)承包方主體資格不當，造成合同無法履行。(2)工程狀況復雜，施工方無能

36、力繼續(xù)施工。(3)發(fā)包方原因致使合同終止。,【案例11-6】 曹某，今年三十多歲，未成立任何建筑公司，但卻憑著自己的關(guān)系聯(lián)系了一個價值五百萬元的建筑工程施工任務(wù)。但施工合同畢竟有自身條件和要求，他就借用一家有資質(zhì)的施工單位名義簽訂了施工合同，施工單位只收取5%的管理費，其余問題全部由曹某負責。后來曹某聯(lián)系施工隊伍出現(xiàn)問題，致使施工無法正常進行，從而使施工合同的履行陷入僵局，帶來了十分棘手的現(xiàn)實問題和法律問題。,【案例11-7】