第二十四章 法與正義

1、第二十四章　法與正義,第一節(jié)　正義的釋義第二節(jié)　法與正義學說的演變第三節(jié)　法對正義的實現(xiàn)作用,第一節(jié)　正義的釋義,一、正義的概念 正義是一個古老而又常新的概念。在中文里，正義即公正、公平、公道。古埃及象形文字中的正義為一根鴕鳥毛，因為鴕鳥的毛幾乎是一般長。,西文中的正義一詞源自荷馬史詩中的 dike 和 themis 。dike從詞根deiknumi 推導而來，意為“我表明”、“我指出”，由此轉意為判官對爭論做出的判斷，或爭

2、論一方提出的主張。,Themis 一詞由詞根tithemi 推導而來，意為“我提出”、“我制定”,作為名詞，themis 意為“正義女神”。拉丁文中的justus 兼有正義、合法、合法性等含義。現(xiàn)代英文里的justice，法文的droit，德文的recht，意大利文的diritto，均含有類似的語義。,“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！睔v史上比較有影響的正義定義有：1、正義指一種德行。

3、“己所不欲勿施于人”，“己之所欲乃施之于人”，“只照你能意愿它成為普遍律令的那個準則去行動”，“正義就是引導人們避免彼此傷害和受害的互利的約定”,2、正義意味著各得其所。人具有天然不同的品質，人根據(jù)能力不同擔負不同的職位，各自分工貢獻力量。正義就是“使每個人獲得其應得的東西的人類精神意向”。3、正義意味著一種對等的回報?！耙云淙酥肋€施彼身”，體現(xiàn)于報復主義刑罰理論。,4、主義指一種形式上的平等。比利時法學家佩雷爾曼說，正義是給予屬于

4、同一范圍或階層的人同樣的對待。5、正義指某種“自然的”，從而也是理想的關系。對這種關系的理解有分歧：古希臘思想家認為，“治人者”與“治于人者”是“自然的安排”；資產(chǎn)階級認為，“自由、平等、博愛”是理想的關系；馬克思主義者認為，正義意味著消滅階級和階級差別，首先是消滅階級剝削和壓迫。,6、正義指法治和合法性。英國哲學家、法學家金斯伯格認為，正義觀念的核心是消除任意性，特別是消除任意權。正義的歷史大部分是反對法的遲誤，反對任意適用法律規(guī)

5、范，反對法律本身不法的這些運動。,7、正義指一種公正的體制。美國法學家龐德和羅爾斯認為，正義意味著是一種體制，意味著對關系的調整和對行為的安排，以使人們生活的更好，滿足人類對享有某些東西或實現(xiàn)各種主張的手段，使大家近可能地在最少阻礙和浪費的條件下得到滿足。,“正義”本身是個關系范疇，它存在于人與人之間的相互交往之中，可以說：沒有人與人之間的關系存在，就不會有正義問題的產(chǎn)生。 正義還是歷史的產(chǎn)物，隨著歷史的發(fā)展而不斷改變。從實質內(nèi)容上而

6、言，正義又體現(xiàn)為平等、公正等具體形態(tài)。正義的具體性集中表現(xiàn)為正義是受一定社會的物質生活條件決定的。,二、正義的種類1、柏拉圖就已研究了法律與正義的關系，它將正義分為道德正義與法律正義兩類。前者是個人和國家的最高美德，社會行為的普遍道德標準：“正義是智慧與善，不正義是愚昧和惡”。法律正義則是訴訟正義，它體現(xiàn)為通過法律機器的正常運轉而獲得的后果或判決。,,2、亞里士多德將正義分為分配正義和校正正義。分配正義涉及財富、榮譽、權利等有價值

7、的東西的分配。在這個領域，對不同的人給予不同的對待，對相同的人給予相同的對待，就是正義。校正正義涉及對被侵害的財富、榮譽和權利的恢復和補償。在這個領域，不管誰是傷害者，也不管誰是受害者，傷害者補償受害者，受害者從傷害者那里得到補償，就是正義。,3、在當代，關于正義的劃分可以說是各種各樣。第一，從主體的角度，把正義劃分為個人正義與社會正義，個人正義適用于個人及其在特殊環(huán)境中的行動，指個人在處理與他人的關系中應公平地對待他人的那種道德態(tài)

8、度和行為準則；社會正義適用于社會及其基本的經(jīng)濟制度、政治制度和法律制度，指一個社會基本制度及其所含規(guī)則和原則的合理性和公正性。,第二，從正義發(fā)生和實現(xiàn)的領域的角度，把正義劃分為道德正義、經(jīng)濟正義、政治正義、法律正義等。道德正義是一種個人的美德或是對人類的需要的一種合理、公平的滿足；經(jīng)濟正義和政治正義是一種與社會理想符合，足以保證人們的利益和愿望的制度；法律正義是一種通過創(chuàng)制和執(zhí)行法律來調整人與人之間的關系及其行為而形成的理想關系。,第三

9、，從正義與主體利益的關系，可分為實體正義與形式正義。實體正義是關于制定什么樣的原則和規(guī)則(包括道德原則和規(guī)則、法律原則和規(guī)則等)來公正地分配社會資源的問題，形式正義則是怎樣實施這些原則和規(guī)則以及當這些原則和規(guī)則被違反的時候如何加以處置的問題。在法律范圍內(nèi)，實質正義可以說是法律創(chuàng)制中的正義，形式正義則是法律執(zhí)行和適用中的正義。由于實質正義和形式正義的劃分正好對應了法的創(chuàng)制與法的執(zhí)行和適用，所以法學論著廣泛采用了這一分類。,實質正義社

10、會基本結構安排的價值目標、內(nèi)容具有合理性。實質正義要解決如下兩方面的問題：一是社會基本制度如何分配權利和義務；一是怎樣規(guī)定社會合作利益的分配和負擔方式。對這兩個問題的解決，是許多法學家追求的目標，比較典型的有洛克、盧梭、康德、羅爾斯等。,美國的羅爾斯針對上述兩個問題提出了兩個相應的正義原則。針對第一個問題，羅爾斯提出了第一個正義原則，它的要求是，每個人都有這樣一種平等權利，即和所有其他人的同樣自由相并存的最廣泛平等的基本自由體系；,針對

11、第二個問題，羅爾斯提出了第二個正義原則，它的要求是，社會和經(jīng)濟的不平等將這樣安排。（1）人們在收入和財富方面是不平等的，但這種分配必須是對最少受惠者最有利；（2）人們在使用權力方面也是不平等的，但掌握權力的地位和職務對每個人應是開放的，即具有同樣條件的人應具有同樣機會擔任這種職務和占有這種地位，也就是機會均等。在上述兩個正義原則中，第一個原則是首要的，優(yōu)先于第二個原則，而第二個原則中的后一個原則優(yōu)先于前一個原則，即效率優(yōu)先于福利。,形式

12、正義以一整套高度理性化、形式化和程序化的規(guī)則作為解決各種社會爭端、糾紛而體現(xiàn)的正義。法律是一種高度理性化和程序化的規(guī)則體系。因此，形式正義實際上是對法律規(guī)則的公正和一貫的執(zhí)行。韋伯、羅爾斯等許多西方法學家稱形式正義為法理型正義。,形式正義包括如下原則：（1）法律面前人人平等。同樣情況應該得到同樣的處理；（2）法官審理案件必須依照法律，按照法定的程序和證據(jù)公正進行；法官必須獨立和公正；（3）任何人都不得在與自己有關的案件中擔任法官；（

13、4）審理必須公正和公開，但又受公眾的喧嘩所控制；（5）在審理案件過程中，必須給予訴訟當事人充分的機會陳述本方的理由。這意味著必須將訴訟程序告知當事人，并及時通知其任何可能受到的指控，以便當事人能夠準備答辯；（6）法無明文不為罪。要求法律應公布，為人所知；法律含義應清楚；法律應該普遍；法不所及既往。,三、正義在法律生活中的作用1、體現(xiàn)時代精神和衡量法的良惡的基準；2、推進法治文明的動力；3、矯正權力腐敗的社會力量的依托；4、人民權

14、利的最終保護神；5、實現(xiàn)社會公正的可靠保障。,第二節(jié)　法與正義學說的演變,一、西方的正義學說 (一)西方正義學說的演變 1．客觀正義論 客觀正義論認為，正義的價值標準是客觀存在的。凡是符合這些標準的就是正義。 2．主觀正義論主觀正義論認為，正義要由主觀價值觀來判斷，主觀的價值則完全是由個人的意志來進行評價的。,3．理性正義論 理性正義論是由古希臘斯多葛學派的創(chuàng)始人芝諾提出的。他認為人類所制定的法律應符合當時代表理性、統(tǒng)治世

15、界的永恒不變的自然法。由于這種法律統(tǒng)治萬物，代表理性，因而是制定正義的標準之所在，人類在社會中尋求到理性的正義。,4．神學正義論 在中世紀，以奧古斯丁為代表的神學正義論認為，人的國家之上有一個神的國家存在，并且統(tǒng)治著人的國家。人的國家的法律來自神的國家的指示。神國的指示又由其代表教會來傳達，來自神國的指示就是人們的正義標準。,5．法規(guī)正義論 法規(guī)正義論主張法律規(guī)范是正義的體現(xiàn)，法律規(guī)范就是正義，服從法律就是服從正義。分析法學派的代表

16、人奧斯丁的法規(guī)正義論學說是其代表。,(二)西方現(xiàn)代法律正義論 1．相對正義論 相對正義論的代表人物是凱爾森。他認為，法律的問題作為一個科學的問題來看，是社會技術的問題，而不是一個道德的問題。,2．社會正義論 現(xiàn)代西方法律社會正義論的代表是約翰·羅爾斯。其代表作是《正義論》。羅爾斯認為，正義是至高無上的。任何理論、法律、制度，不管如何有用和巧妙，只要是不正義的，就一定要被遺棄。每個人都有基于正義的不可侵犯性，即使是為了全

17、社會的利益也不能加以侵犯。在一個正義的社會里，正義所保障的各種權利，都不受任何政治交易或社會利益所左右。正義的社會作用就是規(guī)定社會利益及負擔等的適當分配。,羅爾斯認為，社會正義是首要的正義，社會正義的對象首先就是社會基本結構，即各種主要的社會制度、政治制度、法律制度、經(jīng)濟制度。,這些社會基本結構對個人的生活前途有著最密切、最持久的和自始至終的影響，是個人和團體希望的環(huán)境條件。如果忽視了社會基本結構，正義就會成為當事人之間的協(xié)議，然而評價

18、協(xié)議公平與否，也必須依賴當事人的社會地位和經(jīng)濟地位，最終也得依據(jù)社會的基本結構。所以，正義雖然可以形容不同的對象，有多種含義，但是社會基本結構的正義可能是最基本的。例如對法官判決的正義評價，標準通常都是現(xiàn)行法律制度的規(guī)定。,3．形式正義論 形式正義論學說的代表是佩雷爾曼。他認為，現(xiàn)今關于正義的概念無非有六種：(1)對每個人同樣對待；(2)對每個人根據(jù)優(yōu)點對待；(3)對每個人根據(jù)工作對待；(4)對每個人根據(jù)需要對待；(5)對每個人根據(jù)

19、身份對待；(6)對每個人根據(jù)法律權利對待。,通過對這六個概念的分析，佩雷爾曼得出結論，正義的概念是多樣而復雜的，我們應從中抽象出它們的共同思想，設定一個能適用于不同正義概念的共同公式。這個共同思想和共同公式就構成形式正義的定義。因此，他所謂的形式正義就是要求以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應受到同等待遇的活動原則。,4．程序正義論 這種學說認為，程序正義是法律所固有的，檢驗司法活動公正與否的標準。它支配著審判的全過程。嚴格說

20、來，這種學說可以歸入形式正義論的范疇。但是較之形式正義論它又更加強調司法過程的正義問題，并且它基本上是與實體正義論相對應的，而不是與具體正義論相對應的。因此，程序正義論也還有一定的獨立地位。代表人物是戈爾丁。,二、中國正義學說的演變 1、從本源上講，中國傳統(tǒng)法的正義價值與西方傳統(tǒng)的法的正義的價值并無兩樣。它都是由人類社會發(fā)展到一定時期的產(chǎn)物。 2、中國傳統(tǒng)法的正義價值可以古體“法”字進行過分析。有一點是可以肯定的，造字初期，我們的祖

21、先尚處在神明裁判的階段。,3、春秋時期，百家爭鳴，代表新興階級的法家學派，對法的概念、特征、任務、作用等等進行了大量的探討。慎子說法者，所以齊天下之動，至公大定之制也。故智者不得越法而肆謀，辯者不得越法而肆議，士不得背法而有名，臣不得背法而有功，我喜可抑，我忿可窒，我法不可離也。骨肉可刑，親戚可滅，至法不可闕也。這就是法的公平、正義。,4、法家在解釋法的作用時，也常以度量衡為比喻，以示法之公平正義。管子說尺寸也、繩墨也、規(guī)矩也、衡石也

22、、斗斛也、角量也，謂之法。慎子說有權衡者，不可欺以輕重，有尺寸者，不可差以長短，有法度者，不可巧以詐偽。由于度量衡具有公正性、客觀性和準確性，因此以度量衡比喻法律，其意在說明法律也如度量衡之計量長短輕重一樣公平地客觀地準確地對待事理。商鞅視法為“國之權衡”（《商君書·修權》）。以法來判斷國人行為的是非、曲直。,5、長期以來我國占主導地位的觀點認為：①在階級社會里，正義是有階級性的，統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級雖有某些共同的關于人的行

23、為的正義尺度，但在社會制度的正義觀上，是根本對立的。②正義總是具體的，正義的具體性集中表現(xiàn)為正義是受一定社會的物質生活條件決定的。,,6、正義是古今中外的思想家們爭論的熱門話題。按照馬克思主義的辯證統(tǒng)一的原理，正義是主觀與客觀的統(tǒng)一，正義也是流變性與不變性的統(tǒng)一。,正義在不同的時空中會改變其內(nèi)容，但是正義也有其不變的內(nèi)容，即正義有一個底線，這個底線是文明的人類社會所共同具有的，不遵守這些底線的社會不是文明的社會。否則就無法解釋為什么所

24、有文明的社會都會對殺人、盜竊、強奸等行為做出否定性評價。在現(xiàn)代社會，人類對正義的共識性程度大大提高。現(xiàn)代社會中對人的尊嚴的尊重構成正義的底線。我們可能對什么是正義較難達成共識，但是在什么是不正義的這個問題上較容易達成一致。,第三節(jié)　法對正義的實現(xiàn)作用,一、法對正義實現(xiàn)作用的體現(xiàn) “正義只有通過良好的法律才能實現(xiàn)”，“法是善良和正義的藝術”。這些古老的法學格言和法的定義表明法與正義是不可分的：法是實現(xiàn)正義的手段，法的價值之一在于實現(xiàn)正義