招投標法案例2009年11月

1、招投標法案例,建工系 劉書敏2009年11月,案例：,1． 某國立高校教學樓（建筑面積28000平米）進行施工招標，要求投標企業(yè)為二級以上資質(zhì)，         ①請選用招標方式，說明為什么；共有13家單位報名參加，其中3家為私有企業(yè)（資質(zhì)為二級），在資格預審時，有人提出不能用私人企業(yè)，請說明你的觀點。②在現(xiàn)場察看時，有兩家企業(yè)未參加，③是否可以繼

2、續(xù)參加投標。該工程投標保證金為30萬元，共有12家在規(guī)定時間內(nèi)交上，④問共有幾家企業(yè)可參加開標會。在開標時，一家企業(yè)因路上堵車遲到30分鐘（事先打過電話），問能否繼續(xù)參加開標會；⑤一家企業(yè)標書未按規(guī)定加蓋企業(yè)法人章，⑥請判斷最后共有幾家企業(yè)可參與到正式評審中。⑦評委一般如何組成。⑧評審過程中，發(fā)現(xiàn)某家企業(yè)報價大寫與小寫不符，應如何處理；⑨最后專家評委按照招標要求推薦了3名候選單位，但排名第一的企業(yè)未說明原因拒絕與建設單位簽訂

3、工程合同，請問應如何處理。⑩所有投標企業(yè)保證金應如何處理。2． 加入得到上面的招標信息，你所在企業(yè)為一級，①
你作為負責人應如何處理；加入確定要參加投標，②
②請寫出你所要做的基本工作程序,[案例分析]：,1 根據(jù)[中華人民共和國招投標法]第一章第五條規(guī)定 公開招標，凡是公共事業(yè)的建設項目，設計公共利益，公共安全的項目的，設計、勘察，施工，監(jiān)理、設備采購都許采用公開招標的方式，而且，建設規(guī)模，已經(jīng)超過公開招標的要求限度以上。

4、  不能用民營企業(yè)的要求是錯誤的，任何單位和個人，不得以任何形式，排斥投標人，或者以不平等的要求對待投標人，不管是民營還是國營都應相同對待。 2 勘察有企業(yè)未參加，所造成的對預算的估計不足等后果，由企業(yè)自己承擔，企業(yè)也可自行勘察現(xiàn)場，不影響繼續(xù)投標 3投標保證金交足的企業(yè)才可以參加投標，只有12家交足投標保證金，就只有這12家可以參加 4 開標會議，遲到的企業(yè)不準參加投標，事先說明的也不可以。 5企業(yè)的投標書沒有加蓋

5、法人章的，按無效標處理。 6 只有10家可以參加 7 評委，應有招標辦在專家?guī)祀S即抽取，工程、經(jīng)濟方面的專家組成。 8 金額的大寫小寫不符合的時候，以大寫金額為準。 9沒收投標保證金，經(jīng)招標人同意，以第二順位的投標人為中標人 10 中標單位，在合同簽訂后，退還投標保證金，未中標單位，在公告后五個工作日退還保證金 11 企業(yè)資質(zhì)等級滿足招標人要求，參加投標 12 到招標辦報名參加投標 到招標代理機構登記并領取招標文件和圖紙等

6、資料 編制投標書 遞交投標保證金 參加招標會,,2002年9月，某市決定在該市的中心地段修建占地500畝的中央花園，預計投資2.5億元人民幣，于2005年8月前建成，由市城建局負責招標。10月7日市城建局在當?shù)氐拿襟w上發(fā)布了招標公告。公告發(fā)布后，在截止日前，已有多家單位投標，其中該市園林建筑公司、市第一建筑公司、市第二建筑公司等八家單位經(jīng)資格審查合格。市城建局成立了以王教授、趙總工程師、李總工程師、馬總經(jīng)濟師、朱總經(jīng)濟師五人組成的評標委

7、員會（其中朱總經(jīng)濟師是市第一建筑公司的顧問）。市第一建筑公司為了獲取該工程的建筑權，向朱總經(jīng)濟師打聽評標委員會的組成人員的名單，并送給朱總經(jīng)濟師人民幣五千元，朱總經(jīng)濟師欣然接受了市第一建筑公司的送禮，替公司向其他幾位評標委員打招呼。在評標的過程中，朱總經(jīng)濟師多次和市第一建筑公司的領導吃飯和娛樂，并多次向市第一建筑公司透露評標的具體情況。在朱總經(jīng)濟師的努力下，市第一建筑公司最終獲得了該中央花園的修建權。后該案被市園林建筑公司、市第二建筑

8、公司等單位舉報到有關部門，有關部門經(jīng)過調(diào)查取證，證實舉報屬實，依照《中華人民共和國招標投標法》的有關規(guī)定給予朱總經(jīng)濟師如下的處理：（1）給予警告、沒收贓款5000元人民幣并罰款10000元的處罰；（2）取消朱總經(jīng)濟師擔任評標委員會成員的資格。,點評,本案涉及到評標委員會成員的違法行為及其應承擔的法律責任問題。第一，在本案中，朱總經(jīng)濟師擔任評標委員會成員，不符合法律的規(guī)定?！吨腥A人民共和國招標投標法》第三十七條規(guī)定：“與投標人有利害關系

9、的人，不得進入相關項目的評標委員會，已經(jīng)進入的應當更換”。本案中，朱總經(jīng)濟師在主觀上明知自己是市第一建筑公司的顧問，與投標人之間存在利害關系，在客觀上仍然擔任該招標項目評標委員會成員，違反了相關法律規(guī)定。第二，為了保證評標的公正，《中華人民共和國招標投標法》第四十四條規(guī)定：“評標委員會成員應當客觀、公正地履行職務，遵守職業(yè)道德，對所提出的評審意見承擔個人責任。評標委員會成員不得私下接觸投標人，不得收受投標人的財物或者其他好處。評標委員

10、會成員和參與評標的有關工作人員不得透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦情況以及與評標有關的其他情況?！痹诒景钢?，朱總經(jīng)濟師作為評標委員會成員，不僅接受投標人宴請，收受投標人的獎金5000元，而且多次向市第一建筑公司透露評標的具體情況，違反了本法第四十四條的規(guī)定，是比較嚴重的違法行為。第三，朱總經(jīng)濟師應承擔相應的法律責任?！吨腥A人民共和國招標投標法》第五十六條規(guī)定：“評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，評標委員會成員或

11、者參加評標的有關工作人員向他人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關的其他情況的，給予警告，沒收收受的財物，可以并處三千元以上五萬元以下的罰款，對有所列違法行為的評標委員會成員，取消擔任評標委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進行招標的項目的評標；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”本案中有關部門根據(jù)朱總經(jīng)濟師作為評標人不僅收受投標人５０００元現(xiàn)金，而且透露與投標有關情況的違法事實，作出了警告、沒收違法所得、罰款的處

12、罰決定，無疑是正確的。,案情,2001年6月16日，某縣礦業(yè)公司決定對所屬的某鐵礦進行內(nèi)部投標，經(jīng)審查確定19位內(nèi)部職工有投標資格。投標前，有投標資格的趙某、錢某、孫某、李某、周某、吳某經(jīng)過多次協(xié)商，決定由吳某以30萬元多一點的標額中標（正常中標標額應在100萬元以上），并由吳某拿出50萬元分給趙某、錢某、孫某、李某、周某。在招標過程中，趙某等五人采取辱罵、威脅等方式迫使其他潛在投標人放棄投標，或以低價投標，最終吳某以30.1萬元的價格

13、中標。中標后吳某依照事先的約定拿出50萬元分給五人。后該案被群眾舉報到當?shù)貦z察機關，當?shù)貦z察機關經(jīng)調(diào)查取證后認定群眾的舉報屬實，遂以該五人為被告向人民法院提起公訴，人民法院在審理該案的過程中就該案的定性產(chǎn)生了意見分歧。第一種意見認為趙某等五人雖有串標行為，但情節(jié)不嚴重，不構成串通招投標罪。第二種意見認為趙某等五人在招投標過程中，主觀上以獲取非法經(jīng)濟利益為目的（即以非法占有為目的），客觀上實施了以暴力或語言相威脅，迫使他人拿出錢財?shù)男袨椋?/p>

14、符合敲詐勒索罪的構成要件，應當認定為敲詐勒索罪。第三種意見認為本案的被告不僅有串通投標行為，而且情節(jié)嚴重，構成串通招投標罪。,點評 :,本案涉及到串通招投標罪的認定問題。第一，趙某等人的行為構成串通招投標行為。招標投標法第三十二條規(guī)定：“投標人不得以相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益”。本案中趙某等人有不僅主觀上有串通投標的故意，而且在客觀上多次實施私下串通并決定由吳某以低價中標的行為。

15、這些行為不僅排擠其他投標人的公平競爭，而且損害了作為招標人的某縣礦業(yè)公司的合法權益，構成了串通投標行為。第二，趙某等人的行為不構成敲詐勒索罪。敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對被害人實施威脅或者要挾的方法，勒索數(shù)額較大的公私財物的行為。敲詐的對象只能是被害人或其近親屬。從本案事實看，雖然被告人也有獲取非法經(jīng)濟利益的目的，并實施了一些暴力威脅及要挾手段，但其所針對的并不是被害人或其近親屬，而是其他投標人，且威脅、要挾的直接目的是使其他投

16、標人投低標或棄標，并非向他們索取錢財，因此其行為不符合敲詐勒索罪的構成特征，不能認定為敲詐勒索罪。第三，趙某等人構成串通招投標罪。根據(jù)《招標投標法》第五十三條和《刑法》第二百二十條第一款的規(guī)定，串通投標行為只有情節(jié)嚴重的才構成犯罪。在本案中，被告的串通投標行為不僅使某縣礦業(yè)公司遭受70余萬元的可得利益的損失，同時也使其他投標人失去公平競爭的機會，損害了其他投標人的利益。另外由于被告在串通投標過程中使用暴力及以暴力相威脅等惡劣手段，在社

17、會上造成了極壞的影響，所以被告的串通投標行為應認定為情節(jié)嚴重，被告的串通投標行為構成串通招投標罪，依法應受相應的處罰，該縣人民法院的判決是正確的。,[合同風險案例1],某工程概算已被批準，準許招標。工程公開招標。招標文件規(guī)定：按固定總價合同承包。洪基公司一舉中標后通過艱苦談判確定合同價650萬元。洪基公司認為工程結構簡單且對施工現(xiàn)場很熟悉，未到現(xiàn)場進行勘察，另外因工期短于一年，市場材料價格不會有太大變化，故接受固定總價合同形式。

18、 問題： (1)投標報價的步驟應有哪些? (2)按計價方式不同，合同可以分為哪些形式? (3)采用固定總價合同承包，乙方承擔哪些主要風險?乙方作法有哪些不足? (4)你認為風險分擔最為合理的合同形式是什么?為什么?,,(1)投標報價的步驟應為7個：研究招標文件，現(xiàn)場考察，復核工程量，制定施工規(guī)劃，計算工料機單價，計算各項費用和分部分項工程單價，匯總標價。 (2)按計價方式不同，合同可以分為總價合同

19、、單價合同及成本加酬金合同，其中總價合同又可以分為固定總價合同和調(diào)值總價合同。 (3)采用固定總價合同承包，乙方主要承擔兩方面的風險：即工程量計算失誤的風險和單價計算失誤的風險。盡管工程結構簡單，必定僅處于初步設計階段，乙方必須認真地進行現(xiàn)場考察以準確計算工程量。另外固定總價合同材料設備漲價風險由乙方承擔，乙方認為工期短于一年不會有太大的價格變動是盲目的。 (4)風險分擔最為合理的合同應為單價合同。無論工程設計深度如何、

20、工程復雜性如何，無論工程量是否可以準確地計算出來，單價合同都可以適用而且可以使承包商避免由于現(xiàn)場勘察不充分、工程量計算或校核時間緊迫而導致的工程量計算失誤。單價計算的準確性，可以分析出承包商成本利潤構成，也是衡量承包商技術能力和管理能力的標志。,,甲方于2000年11月X日被批準進行施工項目招標，經(jīng)過評標，乙方中標，12月14日甲方向乙方發(fā)送了中標通知書，之后甲方指令乙方先做開工準備，再簽工程合同。乙方隨即按甲方要求進行了施工場地平整、

21、支樁架等開工設備工作，并于28日打了兩根樁，完成了開工儀式；工程開工后，甲方借故遲遲不同意簽訂工程承包合同。2001年3月1日甲方書面函告乙方"另行落實施工隊伍"。雙方多次協(xié)商未果，乙方將甲方告上法庭。法院做了庭下調(diào)解，由甲方賠償包括律師費在內(nèi)的1％萬元的人民幣，訴訟費由甲方承擔，乙方撤訴。 問題： (1)合同形式有哪些?建筑工程承包合同應以什么形式簽訂? (2)在本案中，乙方是否有過錯?盡管

22、未簽合同，但按《合同法》是否可以理解為合同成立? (3)甲方若以尚未簽訂合同為由訴辯自己有權利另行確定他人是否正確? (4)甲方發(fā)出中標通知書，但不肯簽合同是否應承擔違約責任?,,(1)合同形式包括口頭形式、書面形式和其他形式。建筑工程承包合同應以書面形式簽訂。 (2)《招投標法》規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出后30天內(nèi)訂立書面合同，這是乙方的義務，乙方未履行應有錯誤，法律規(guī)定應當承當責任。但本案甲方故

23、意不簽合同，乙方可免責?！逗贤ā芬?guī)定，采用合同書形式訂立合同，在合同簽訂或蓋章之前當事人一方已經(jīng)履行義務對方接受的，該合同成立。 (3)本案的乙方投標應為要約，甲方向乙方發(fā)出中標通知書應為承諾，簽訂書面合同是甲方的義務。甲方改變中標結果應承擔法律責任。 (4)甲方發(fā)出中標通知書后，表明甲方已承諾，承諾的法律效力是承諾人具有與對方簽訂合同的義務。雙方雖未簽訂合同但乙方按照甲方的要求已實際履行義務，雙方合同成立，甲方另確定

24、其他中標人，應視為毀約，當承擔違約責任。,,某市房產(chǎn)開發(fā)公司發(fā)出公開招標書，對該市一幢住宅樓建設進行招標。按照公開招標的程序，通過嚴格的資格審查以及公開開標、評標后，某市A建筑公司被選中確定為該住宅樓的承建單位，同時進行了公證。隨后雙方簽訂了"建筑安裝工程承包合同"。合同約定建筑工程面積為5000m2，總造價301萬元(不包括基礎造價2萬元)，價款一次包定，今后有關費用的變動，將不再考慮調(diào)整；同時還約定了竣工期及工程

25、款支付辦法等款項。后來因水電問題，工程延期了一個月。由于工期的拖延，恰好趕上建材價格的全面上漲，根據(jù)A建筑公司測算，由于建材價格上漲，實際造價已達400萬元，超出合同約定近100萬元。因此，A建筑公司根據(jù)實際發(fā)生的情況要求房產(chǎn)開發(fā)中心補償材料差價99萬元。 問題 (1)建設工程合同按照承包工程計價方式不同分為哪幾類? (2)A建筑公司向房產(chǎn)開發(fā)中心提出的補償材料差價的要求是否成立?為什么?,分析,(1)建設工程合

26、同按照承包工程計價方式不同分為總價合同、單價合同和成本加酬金合同三類。 (2)不成立。因為本工程采用的是價款一次包定的固定價格合同，這種合同的特點是，工程建設單項按固定造價結算，不受材料價格上漲等因素的影響。因此A建筑公司向房產(chǎn)開發(fā)中心請求補償價差的理由是不成立的，只能由自己承擔在招標、投標活動中的經(jīng)營風險，損失自負。,,事件一：本工程開工后，鋼筋價格由原來的2600元／t上漲到3600元／t，承包商經(jīng)過計算，認為中標的鋼筋制作

27、安裝的綜合單價每噸虧損1000元，承包商在此情況下向發(fā)包人提出請求，希望發(fā)包人考慮市場因素，給予酌情補償。 事件二：在當年的"非典"疫情的影響下，使本工程停止施工2個月。在"非典"疫情結束后，沒有將疫情作為不可抗力因素的證明，因此根據(jù)合同文件的第4項專用條款和第5項通用條款的約定，工期不得順延。在事后，甲乙雙方經(jīng)過多次磋商，發(fā)包人認為工期耽誤不是施工單位原因造成的，并對現(xiàn)場的實際損失

28、進行了詳細的調(diào)查和計算，故書面同意將工期延長2個月，并給予100萬元的經(jīng)濟補償。在結算時，經(jīng)過現(xiàn)場計算和套用合同中固定綜合單價，結算價格定為500萬元+100萬元，總計600萬元。 問題 ' (1)承包商就事件一提出的要求能否成立?為什么? (2)在事件二中，發(fā)包人對工期的延長和經(jīng)濟補償?shù)奈募?，是否符合本合同文件的?nèi)容約定?,,,,,,,,,分析,(1)不能成立。根據(jù)合同專用條款的有關約定，本工程屬于固

29、定單價包干合同，所有因素的單價調(diào)整將不予考慮。 (2)符合。根據(jù)合同文件專用條款的約定，合同履行中，發(fā)包人、承包人有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分，所以雙方同意的工期和費用的補償是符合合同文件的約定的。,,某工程基坑開挖后發(fā)現(xiàn)有古河道，須將河道中的淤泥清除并對地基進行二次處理。為此，業(yè)主以書面形式通知施工單位停工10天，并同意合同工期順延10天。為確保繼續(xù)施工，要求工人、施工機械等不要撤離施工現(xiàn)場，但在通

30、知中未涉及由此造成施工單位停工損失如何處理。施工單位認為對其損失過大，意欲索賠。 問題（1）施工單位的索賠能否成立，索賠證據(jù)是什么?（2）由此引起的損失費用項目有哪些?（3）施工索賠成立的條件有哪些?,分析,（1）索賠成立。這是因業(yè)主原因造成的施工臨時中斷，從而導致承包商工期的拖延和費用支出的增加，因而承包商可提出索賠。 索賠證據(jù)為業(yè)主以書面形式提出的要求停工通知書。（2）此事項造成的后果是承包商的工人、施工機械等在

31、施工現(xiàn)場窩工10天，給承包商造成的損失主要是現(xiàn)場窩工的損失，因此承包商的損失費用項目主要有： 10天的人工窩工費；10天的機械臺班窩工費；由于10天的停工而增加的現(xiàn)場管理費。 （3）施工索賠成立的條件如下： ①與合同對照，事件已造成了承包人工程項目成本的額外支出，或直接工期損失； ②造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責任或風險責任； ③承包人按合同規(guī)定的程序提交索賠意向通知和

32、索賠報告。,,某建筑公司(乙方)于某年4月20日與某廠(甲方)簽訂了修建建筑面積為3000m工業(yè)廠房(帶地下室)的施工合同。乙方編制的施工方案和進度計劃已獲監(jiān)理工程師批準。該工程的基坑施工方案規(guī)定：土方工程采用租賃一臺斗容量為1m的反鏟挖掘機施工。甲、乙雙方合同約定5月11日開工，5月20日完工。在實際施工中發(fā)生如下幾項事件： (1)因租賃的挖掘機大修，晚開工2天，造成人員窩工10個工日； (2)基坑開挖后，因遇軟土層，

33、接到監(jiān)理工程師5月15日停工的指令，進行地質(zhì)復查，配合用工15個工日； (3)5月19日接到監(jiān)理工程師于5月20日復工令，5月20日～5月22日，因下罕見的大雨迫使基坑開挖暫停，造成人員窩工10個工日； (4)5月23日用30個工日修復沖壞的永久道路，5月24日恢復正常挖掘工作，最終基坑于5月30日挖坑完畢。 問題 (1)簡述工程施工索賠的程序。 (2)建筑公司對上述哪些事件可以向廠方要求索賠，哪

34、些事件不可以要求索賠，并說明原因。 (3)每項事件工期索賠各是多少天?總計工期索賠是多少天?,分析,(1)我國《建設工程施工合同(示范文本)》規(guī)定的施工索賠程序如下： ①索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知； ②發(fā)出索賠意向通知后的28天內(nèi)，向工程師提出補償經(jīng)濟損失和(或)延長工期的索賠報告及有關資料； ③工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28天內(nèi)給予答復，或要求承包人進一步補充

35、索賠理由和證據(jù)；④工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后28天內(nèi)未給予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可； ⑤當該索賠實踐持續(xù)進行時，承包人應當階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師提出索賠的有關資料和最終索賠報告。 (2)事件1：索賠不成立。因此事件發(fā)生原因?qū)俪邪套陨碡熑巍?事件2：索賠成立。因該施工地質(zhì)條件的變化是一個有經(jīng)驗的承包商所無法合理預見的。