法理學講義-周旺生

1、1周旺生周旺生北京大學法學院教授，法理學專業(yè)博士導師，北大立法中心主任，國內最著名的法理學專家，長期從事司法考試和法碩考前輔導，法理學指定教材主編，曾經(jīng)多次參加過律考和司法考試的命題，教學嚴謹，經(jīng)驗豐富，其深入淺出，層層剖析的授課風格，理論與實務相滲透的授課方法深受學員的好評，命題預測準確率非常高，是一名極具權威性的司法考試和法碩考前輔導名家。第一章法的本體第一節(jié)第一節(jié)法的概念法的概念一、法律職業(yè)與法的定義（一）如何理解法律職業(yè)法律職業(yè)

2、是與法律打交道的職業(yè)，是以法律為出發(fā)點、為歸宿的職業(yè)。法律職業(yè)是一種專門的行業(yè)，它是由專門的法律理論、知識等作為其學術支撐的。注意：以法律為出發(fā)點為歸宿、專門同法律打交道是法律職業(yè)的關鍵所在。例如：張三在法院工作，李四在檢察院工作，關于他們所從事的是否法律職業(yè)，就很難說。如果他們在法院、檢察院所從事的不是同法律打交道的工作如開車、做飯、收發(fā)報紙等，那么他們所從事的就不是法律職業(yè)。只有不僅在法院、檢察院以及其他法律機關、法律部門工作，而且

3、還要在這些機關從事同法律打交道的工作，才是從事法律職業(yè)。（二）法律方法與法律思維的基本特點法律方法與法律思維的基本特點在學術界有不同的看法，但是有一點是共同的，即它們都是與法律直接相連的方法和思維。這種方法和思維是強調理性、強調法律根據(jù)、強調邏輯關系、強調程序的。理解這一點，特別需要注意避免把有關問題絕對化，比如法律方法和法律思維是強調理性的，這就意味著它在同暴力發(fā)生關系的時候，是拒絕簡單使用暴力而不是一概拒絕暴力。判斷正誤：法律思維和

4、法律方法是強調理性、強調程序而反對暴力的。（這種判斷是不正確的。因為法律思維和法律方法是以法為中心的思維和方法。而法就是以軍隊、警察、法庭、監(jiān)獄等國家暴力機器為后盾的，因此法律思維和方法盡管是強調理性、強調邏輯、強調程序，但它也僅僅是拒絕簡單使用暴力，而決不完全拒絕使用暴力。）二、法的現(xiàn)象與法的本質二、法的現(xiàn)象與法的本質（一）迄今為止在法的研究中存在三種主要的方法和思路1.注重從法本身來研究法如研究法的本質、形式、作用、法律規(guī)范、立法、

5、司法、守法等等。實證法學派主要是采取這種方式來研究法的。2.從法的外部來觀察法、研究法如研究正義、理性、良惡等等，用這些標準來檢視法。把這些標準和法進行比照，說這種法是體現(xiàn)正義的法、體現(xiàn)理性的法、良法，而另一種法是惡法等。這就是拿法外的標準來檢視法。這種方法和思路主要是價值論法學所使用的。3.把法置于社會整體中，把其看作整個社會鏈條中的一個環(huán)節(jié)，從法同其它社會現(xiàn)象、社會環(huán)節(jié)關聯(lián)的角度來研究法如研究法與經(jīng)濟、文化、政治的關系等等。這種方法

6、被許多學派所采用，特別是法社會學注重采用這種研究方法和思路。（二）如何理解法的現(xiàn)象與法的本質這是一個把哲學方面的現(xiàn)象和本質原理拿來解說法律問題的一種做法。法的現(xiàn)象是可以為我們所直接感知及觸摸的法的外部的種種表象。如我們面前有一部《中華人民共和國集會、游行、示威法》，這個法的名字、有多少章節(jié)、多少條、規(guī)定的是什么問題等是可以為我們直接感知的，這些就是法的現(xiàn)象。法的本質是包含在法內部的、深處的一種雖然看不見、但卻真實存在的、規(guī)定著法基本走向

7、的一種關鍵性要素。用哲學語言講，法的本質就是法這個事物的內在規(guī)定性。如為什么要制定《集會、游行、示威法》、這個法存在的目的是什么，對這些問題的追問和回答所涉及的就是法的本質。每一個國家的法、每一個類型的法、每一個具體的法都有法的本質問題，都是現(xiàn)象和本質兩方面的統(tǒng)一。3圍內有效。（四）法是以權利義務為內容的社會規(guī)范準確講應該為法是以權利義務為主要內容主要內容的社會規(guī)范。因為在法中，除了權利和義務以外，還有其他很多內容，如指導思想、名詞術語

8、的解釋等。特別是在中國，在法制環(huán)境還不太健全的條件下，法有許多與權利義務沒有直接關系至少也不屬于權利義務范圍內的內容，如1979年刑法第一條規(guī)定“刑法以馬克思主義、列寧主義、毛澤東思想為指針”“刑法承擔著同……行為作斗爭的任務”這些內容就不是權利義務規(guī)定。注意：權利義務內容是法理學也是整個法學理論特別強調注重的內容。有的社會規(guī)范無所謂權利和義務，有的社會規(guī)范也有權利和義務但不是主要的內容或這些規(guī)范中的權利和義務嚴重不對稱。如道德，很多人

9、認為它是規(guī)定義務的，這是一種誤解，實際上可以說道德是規(guī)定義務的，也可以說道德是規(guī)定權利的，兩種說法都可以，因為道德就無所謂權利和義務，如公車上讓座問題。再如黨的章程，它是有權利義務的，但在黨的章程中，權利是次要的，義務是主要的。（五）法是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范（法和其他社會規(guī)范最大的區(qū)別）1.法與其它社會規(guī)范的區(qū)別不在于不在于有無強制性，而在于有什么樣的強制性在于有什么樣的強制性，即所有的規(guī)范都是有強制力的所

10、有的規(guī)范都是有強制力的，強制力不是法所特有的，如企業(yè)的章程、學校的紀律、家規(guī)家法都是有強制力的。法不同于其他規(guī)范的強制力的表現(xiàn)是：法不同于其他規(guī)范的強制力的表現(xiàn)是：法是以軍隊、警察、監(jiān)獄等為物質設施的，而其它社會規(guī)范則沒有。法是以軍隊、警察、監(jiān)獄等為物質設施的，而其它社會規(guī)范則沒有。2.法的強制力的實現(xiàn)是不以被強制者的認同為轉移的。在生活中，有大量的社會規(guī)范的強制力的效果如何取決于被強制者是否接受和認同，如道德強制（譴責）。而法律的強制

11、是強制沒商量的強制，是必須接受的。3.法的強制不是隨意性的強制，而是有嚴格程序加以規(guī)范的強制。換句話講，法的強制是程序性強制法的強制是程序性強制。道德強制是不講程序的，當場就可表示強烈的道德憤慨。而法的強制必須遵守法定的程序。四、法的作用（重要考點）（重要考點）1.法的作用的含義法的作用是指法對社會主體和社會關系所具有的影響力。2.法的作用有兩大類別的劃分一類為法的規(guī)范作用，主要解決人的行為問題。另一類為法的社會作用，主要調整社會關系。

12、兩者關系緊密，調整人的行為不是目的，通過調整人的行為從而達到對一定社會關系的調整，才是調整行為的目的；反過來，法要實現(xiàn)在調整社會關系方面的作用，只有先調整參與社會關系的各種社會主體的行為，社會關系的調整才會成為現(xiàn)實。3.法的規(guī)范作用的五種體現(xiàn)（考試重點）（考試重點）指引作用、評價作用、預測作用、教育作用和強制作用。其中，指引作用、評價作用，有時也包括預測作用，是?？嫉膬热荨Ｖ饕涀∵@五種體現(xiàn)具體概念，其中包含的重要原理和知識點。如指引作

13、用，其中包含的個別指引和規(guī)范性指引（各自的概念）等。注意：評價作用不是評價主體的所有行為，而僅僅是評價主體的行為是否合法和是否違法。即如果一個人的行為與合法違法無關，就不在法的評價之列。即法的評價是評價與法有關系的事情。需注意的是合法和違法之間不是非此即彼的關系，4.法的社會作用一類為維護一定的統(tǒng)治秩序；另一類為執(zhí)行一定的社會公共職能。社會公共職能主要指在各個時代、各個國家一般都存在的職能。第二節(jié)法的價值一、法的價值的含義把法的價值與法