當(dāng)代法律英語翻譯全

1、1 / 43《當(dāng)代法律英語》翻譯第四章 公法在所有的民法法系 (civil law) 中所做的基礎(chǔ)分辨便是公法（ public law)與私法 (private law) 的區(qū)分。這種分類方法，對(duì)于普通法系 (common law) 而言僅僅是潛在的或者默示性質(zhì)的，但對(duì)于民法法系而言卻是一種基礎(chǔ)性的理解方式。一方面， 正如我們所了解的一樣， 這種分類為民法法系國家提供了法庭組織系統(tǒng)的分辨模板。隨著公法領(lǐng)域的爭端于 19 世紀(jì)可受法院裁判

2、 (justiciable)開始，獨(dú)立的特別法庭 (tribunal) 被建立起來并約束起公法行為。 在今天， 除了刑事案件 (criminal matters) 這一主要例外， 普通法院的管轄權(quán) (jurisdiction)依舊限于私法領(lǐng)域的爭端。 除了這些司法管轄權(quán)的推論以外， 公法和私法的分別還產(chǎn)生了一種存在于法律專業(yè)中的工作 (labor) 性質(zhì)的差別。大量的法學(xué)教師傾向于證明他們是“公法專家” (publicist) 或者是

3、“私法專家” (privatist) 。課程和論文 (treatise) 傾向于公法或私法的其中一個(gè)領(lǐng)域， 盡管事實(shí)上如今已經(jīng)考慮到的案由 (subject matter) 至少更傾向于許多公法方面。即使在民法法系世界中公法與私法的分別被廣泛承認(rèn)， 但這類法系的法學(xué)家(lawyer) 對(duì)其法系劃分的理論基礎(chǔ)或者法理正當(dāng)性仍未達(dá)成一致， 各國對(duì)于這種劃分方法的范圍和效果也未達(dá)成一致。 然而，一般來說， 公法所關(guān)注的是國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系或者

4、國家與公民之間的關(guān)系。公法至少包括憲法 (constitutional law) ，行政法 (administrative law) 和刑法 (criminal law) 。而私法是處理公民或私人團(tuán)體之間的關(guān)系，它至少包括民法 (civil law) 和商法 (commercial law) 。這種分類方法的其他幾個(gè)領(lǐng)域是爭論的主題所在。 舉個(gè)例子，民法程序是包含于一些主體的私人組織的些許法系之中， 并且被其他主體認(rèn)為包含于公法領(lǐng)

5、域。 勞動(dòng)法 (labor law) ，農(nóng)業(yè)法 (agricultural law) ，社會(huì)保障 (social security) ，同時(shí)也包括大量的現(xiàn)代規(guī)則領(lǐng)域， 這些法律有些時(shí)候被解釋為公法與私法領(lǐng)域的混合，有時(shí)又被說成自成一類 ( 拉丁文： sui generis) 。即使公法與私法的劃分已經(jīng)扎根于羅馬法系 (Roman law) 中，然而直到當(dāng)代與公法相關(guān)的領(lǐng)域仍有一種未開發(fā)的因素。 這便是對(duì)于主權(quán) (sovereign) 的

6、保護(hù)，法理學(xué)家 (jurist) 總是謹(jǐn)慎的將其放在一邊。 正如我們注意到的對(duì)于民法法系傳統(tǒng)的歷史介紹，幾乎所有流傳下來并被我們所掌握的羅馬法律文獻(xiàn)都是關(guān)注于私法領(lǐng)域，并且大陸法系 (continental legal) 科學(xué)的傳統(tǒng)也是關(guān)注于私法領(lǐng)域。我們觀察到的也是如此： 在地方主義 (localism) 和法律多樣化的中世紀(jì)， 公法的研究余地是很小的。但是當(dāng)集權(quán)化 (centralize) 的國家以及它的行政機(jī)構(gòu)(administr

7、ative organ) 開始出現(xiàn)于歐洲大陸的時(shí)候 （與逐步產(chǎn)生影響的法律訓(xùn)練專業(yè)化吻合），這對(duì)行政法的發(fā)展產(chǎn)生了有利的條件。 在 19 世紀(jì)，由于行政法開始繁榮昌盛，似乎一般的適用于私人個(gè)體或者組織的私法規(guī)則并不能簡單的維持各主體之間的關(guān)系， 這是因?yàn)閲乙驯徽h所壟斷。 在法國它似乎也是這樣的，普通法院 (ordinary court) 不能被委托 (entrust) 從事牽扯到解決國家爭端的任務(wù)。正如我們已經(jīng)了解到的一樣：法國對(duì)

8、權(quán)利分立學(xué)說 (separation of powers led) 的理解，導(dǎo)致其在行政機(jī)構(gòu)中建立起了一系列獨(dú)立的公法法院。在德國就是另外一回事了， 該國關(guān)心被行政權(quán)力壓迫的普遍性勝過對(duì)于司法裁判的不信任。因此，為了避免當(dāng)公民與行政機(jī)構(gòu)發(fā)生爭端時(shí)是由后者裁決(adjudicate) ，德國建立了存在于司法機(jī)構(gòu)中并獨(dú)立于行政法院的裁判體系。3 / 43在傳統(tǒng)上，民法【民事權(quán)利（ droit civil ）Burgerliches Rech

9、t or Zivilrecht 】是基于如下的主題被安排為論文或者作為教學(xué)目的的：人法（ the law of person ）; 家庭法（ family law） ；婚姻財(cái)產(chǎn)法（ marital property law） ；財(cái)產(chǎn)法（ property law ） ；繼承法（ succession law ）以及債法（ the law of obligations ） 。 這種分類并不是窮盡的， 這并不是基于各個(gè)國家的民法典且精確的

10、與法典的主題分布相一致的。舉個(gè)例子，瑞士擁有獨(dú)立的債法典，而在法國，婚姻法包含于人法之中。人法由所有關(guān)于作為法律主體的個(gè)人和法律實(shí)體的低位的規(guī)范組成。 它包含一系列與類似于姓名，居住地（ domicile ） ，民事地位（ civil status ）以及保護(hù)法律上無民事行為能力（ persons under legal incapacities ）的各種人等主體相關(guān)的法律規(guī)則。 大多數(shù)的法律實(shí)體長久的隸屬于行政法， 商法以及勞動(dòng)法的特

11、殊規(guī)則，因?yàn)槿缃駜H僅有很少一部分組織脫離于民法典的范圍之中。婚姻法包括婚姻的成立 （marriage formation ） ， 婚姻的法律效力 （the legal effect of marriage ） ，由于離婚（ divorce ） ，分居（ separate ） ，宣告婚姻無效（annulment of marriage ）而導(dǎo)致的婚姻終止（ marriage termination ） ；私生子父親的確認(rèn)（ filia

12、tion ） ；以及家庭成員的撫養(yǎng)義務(wù)（ family support obligation ） 在這里領(lǐng)域的第一方面依舊相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定， 民法法系采取了來源于法國的要求合法婚姻的成立必須進(jìn)行一個(gè)世俗儀式。 在婚姻法的其他所有領(lǐng)域所發(fā)生的三個(gè)主要趨勢影響了法典修改的擴(kuò)大化： 離婚基點(diǎn)的自由化； 在家庭決策和財(cái)產(chǎn)權(quán)方面男女低位的平等化，費(fèi)婚生子女與婚生子女低位平等。與婚姻法，財(cái)產(chǎn)法和繼承法密切相關(guān)的婚姻財(cái)產(chǎn)法， 在傳統(tǒng)上被視為民法的一個(gè)獨(dú)立領(lǐng)

13、域。民法典建立并且管理著“婚姻財(cái)產(chǎn)制度” ，這一體系管理著未選擇可變更婚姻合同的所有配偶。這種法律機(jī)制是共同財(cái)產(chǎn)制（ community property ）的一種典型形式，通常來說，婚前財(cái)產(chǎn)（ pre-marital property ）以及若能證明是通過贈(zèng)與或者繼承獲得的財(cái)產(chǎn)依舊歸各自所有。 現(xiàn)代的趨勢是更傾向于“延緩共同財(cái)產(chǎn)制（ defer community ） ” ，在這種制度下，無論是否是在婚姻存續(xù)期間各自獲得的財(cái)產(chǎn)， 各

14、配偶的財(cái)產(chǎn)均被認(rèn)為是其獨(dú)立財(cái)產(chǎn)， 但是在婚姻結(jié)束或者一方四方時(shí)， 婚姻存續(xù)期間所獲得的財(cái)產(chǎn)將會(huì)平等的一分為二。 另外建立起來的法律制度是基于特別創(chuàng)建和管理一系列可被選擇的變更制度并包含于民法典中的婚姻財(cái)產(chǎn)制度，猶如制作或變成婚姻合同的程序。民法法系的財(cái)產(chǎn)法承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)（ movable）和不動(dòng)產(chǎn)（ immovable）的劃分，這大致相當(dāng)于普通話系中關(guān)于動(dòng)產(chǎn)（ personal ）和不動(dòng)產(chǎn)（ real property ）的劃分。同普通法系國

15、家一樣，土地比動(dòng)產(chǎn)（ chattel ）的重要性要大的多，尤其一些相對(duì)較舊的法典完全反映了國家的實(shí)事。 在自由資本主義時(shí)期， 所有權(quán) （right of ownership ）被認(rèn)為是絕對(duì)的，保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)被看成是國家的一項(xiàng)重要職能。在實(shí)踐中，對(duì)于所有權(quán)絕對(duì)性的描述是依靠新修訂的憲法以及司法解釋（judicial interpretation ）并開始于對(duì)公法限制的擴(kuò)大化。其他的在普通法法系中不存在的并屬于民法法系所有權(quán)的傳統(tǒng)性規(guī)則， 是

16、其獨(dú)一無二的特質(zhì)。即使民法法系承認(rèn)確定的共同所有制（ co-ownership ）形式，但民法法系學(xué)者依舊很難設(shè)想出將所有權(quán)中 “大量的權(quán)利”用各種方式合為一體，亦或者是將這些權(quán)利分割（類似于普通法系中當(dāng)前及未來利益的案例） 。民法法系的所有權(quán)與普通法系的所有權(quán)（ legal title ）的區(qū)分仍舊未知。因此對(duì)于民法系國家而言發(fā)展一個(gè)可以將所有有用的類似于普通法國家千變?nèi)f化的社會(huì)功能的組織并得到信任是很困難的。 財(cái)產(chǎn)被認(rèn)為只有一個(gè)所有