民事實質(zhì)訴訟法論

1、內(nèi) 容 提 要 ： 民 事 實 質(zhì) 訴 訟 法 是 指 調(diào) 整 民 事 爭 訟 法 律 關(guān) 系 的 訴 訟 規(guī)范 ， 也 是 有 關(guān) 民 事 法 律 關(guān) 系 的 訴 訟 形 成 之 訴 訟 規(guī) 范 。 民 事 訴 訟 法的 獨 立 化 過 程 ， 既 是 實 質(zhì) 訴 訟 法 與 實 體 私 法 的 離 緣 過 程 ， 也 是 實質(zhì) 訴 訟 規(guī) 范 與 訴 訟 程 序 規(guī) 范 的 聯(lián) 姻 過 程 。 因 此 ， 民 事 訴 訟 法 應(yīng) 當(dāng)

2、是 集 合 實 質(zhì) 訴 訟 規(guī) 范 和 訴 訟 程 序 規(guī) 范 之 法 律 。 實 質(zhì) 訴 訟 法 在 本 質(zhì)上 經(jīng) 歷 了 從 附 隨 于 私 法 的 訴 訟 規(guī) 范 到 隸 屬 于 公 法 性 質(zhì) 的 民 事 訴 訟法 規(guī) 范 之 “變 性 ”。 因 此 ， 對 于 民 事 爭 訟 法 律 關(guān) 系 的 調(diào) 整 ， 應(yīng) 當(dāng)在 立 法 論 和 解 釋 論 上 排 除 私 法 原 則 及 法 理 。 目 前 ， 實 質(zhì) 訴 訟 規(guī) 范雖

3、在 我 國 現(xiàn) 行 民 事 訴 訟 法 中 嚴 重 缺 位 ， 但 卻 大 量 散 落 在 各 單 行 民事 法 律 及 其 司 法 解 釋 以 及 處 于 立 法 審 議 階 段 的 民 法 典 各 分 編 草 案之 中 。 從 長 遠 計 ， 究 竟 將 實 質(zhì) 訴 訟 規(guī) 范 置 于 民 法 還 是 民 事 訴 訟 法中 加 以 規(guī) 定 ， 應(yīng) 當(dāng) 成 為 民 法 典 編 纂 中 優(yōu) 先 考 慮 的 一 個 重 大 理 論 問題

4、。關(guān)鍵詞： 關(guān)鍵詞：民事實質(zhì)訴訟法；民事爭訟法律關(guān)系；民事訴訟程序法；民法典目錄 目錄引 言 一、實質(zhì)訴訟法的含義、功能及規(guī)范現(xiàn)狀二、實質(zhì)訴訟法的本質(zhì)三、實質(zhì)訴訟法與訴訟程序法的關(guān)系結(jié) 語引 言民事訴訟制度當(dāng)以解決民事法益爭議以及民事法律關(guān)系爭訟為己任。通常以為，民法與同義于訴訟程序法的民事訴訟法是支撐民事訴訟制度得以運行的 兩大法律支柱。但除此之外，是否還存在一根與兩者并立的法律支柱呢？對 此，筆者持肯定答案，即認為實質(zhì)訴訟法也是支撐

5、民事訴訟制度得以運行的一大法律支柱。在我們的現(xiàn)實法律世界之中，實質(zhì)訴訟法是一種有別于民法、訴 訟程序法的獨立存在，且具有兩者不可替代的固有功能。實質(zhì)訴訟法由來于羅馬訴權(quán)法（Actiones），它曾與人法（Personis）、物法（Rebus）比肩合力鑄造了羅馬私法體系。在諸法合體時期，實質(zhì)訴訟法是 人法、物法的訴訟保障法，以調(diào)整處于爭訟狀態(tài)的民事法律關(guān)系為己任，與創(chuàng) 設(shè)民事法律關(guān)系的人法、物法相得益彰。然隨著近代法典化運動的發(fā)展，實質(zhì)訴

6、訟法一方面與私法體系離緣，擺脫其桎梏；一方面又與訴訟程序規(guī)則聯(lián)姻， 共同創(chuàng)建了現(xiàn)代意義上的民事訴訟法。脫離私法體系的實質(zhì)訴訟法不僅在民事訴訟法中找到了安身之處，而且還在公法訴權(quán)說的推動下“變性”成了公法。 盡管實質(zhì)訴訟法在其生成與發(fā)展過程中經(jīng)歷了出私法而入公法的轉(zhuǎn)化，然其有了符合市民社會發(fā)展需要的權(quán)利法體系（民法體系）；另一方面又以羅馬法的 訴權(quán)法和既有的訴訟程序規(guī)則為基礎(chǔ)，通過制定民事訴訟法典的形式，構(gòu)建符合國家壟斷司法權(quán)需要的民事訴

7、訟法體系。如此而言，歐陸法系國家的民事訴 訟法不外是脫離私法體系的訴權(quán)法與歷來處于公法領(lǐng)域的訴訟程序法聯(lián)姻之產(chǎn)物，抑或是薩維尼所稱的實質(zhì)訴訟法和訴訟程序規(guī)則之集合。歐陸法系國家的 民事訴訟法學(xué)也自然而然以這兩種訴訟規(guī)范為研究對象。由此，何謂實質(zhì)訴訟法，其實是一個既簡單又復(fù)雜的理論問題。說其簡單，因為實質(zhì)訴訟法以訴的制度為基本內(nèi)容，而訴的制度在當(dāng)下各國民事訴訟立法中皆有規(guī)定，為我們所見所知。說其復(fù)雜，因為訴的制度自羅馬法發(fā)端至 今歷經(jīng)千年

8、流變，在內(nèi)容和形式上都發(fā)生了翻天覆地般變化。羅馬私法體系屬于訴權(quán)法體系，在“訴權(quán)第一性、權(quán)利第二性”的法意識支配下，只有受訴權(quán) 法（實質(zhì)訴訟法）保護的“應(yīng)得之物”才屬于私權(quán)，亦即實質(zhì)訴訟法不僅具有私權(quán)的訴訟保護功能，還具有私權(quán)的創(chuàng)設(shè)功能。但事過境遷，在權(quán)利既存理論支配的現(xiàn)代權(quán)利法體系下，人們的法意識早已轉(zhuǎn)向“權(quán)利第一性、訴權(quán)第二性”，訴及訴權(quán)法所具有的創(chuàng)設(shè)私權(quán)之功能幾乎被徹底否定，在其基礎(chǔ)上的實 質(zhì)訴訟法也因此只保有了私權(quán)（權(quán)利法）的訴

9、訟保護（保障）功能。盡管如此，實質(zhì)訴訟法時至今日仍沒有從我們的法律世界中消亡。雖然我們今天以民法典以及權(quán)利法之名義為私權(quán)脫下了訴權(quán)外衣，但同時又出于權(quán)利救濟之實 際，為私權(quán)穿上了固實的訴權(quán)及實質(zhì)訴訟法的鎧甲。1.薩維尼實質(zhì)訴訟法的含義薩維尼將調(diào)整爭訟狀態(tài)法律關(guān)系的私法規(guī)范稱作實質(zhì)訴訟法，并將以排除權(quán)利侵害為基本內(nèi)容的私法規(guī)范稱作訴權(quán)法。按照薩維尼的解釋，與民事法律關(guān)系的發(fā)生狀態(tài)、消滅狀態(tài)（是時形成權(quán)理論尚未確立）并列，法律關(guān)系的侵害也是

10、法律關(guān)系的一種狀態(tài)，屬于法律關(guān)系的特殊狀態(tài)。法律關(guān)系受到侵害即意味著權(quán)利受到侵害，例如抵押關(guān)系受到侵害即意味著抵押權(quán)受到侵害。與權(quán) 利的發(fā)生、消滅之狀態(tài)并列，權(quán)利侵害也是權(quán)利的一種狀態(tài)，亦即權(quán)利的特殊狀態(tài)。法律關(guān)系的這種特殊狀態(tài)是指法律關(guān)系因侵害而轉(zhuǎn)入了競爭狀態(tài)——法的爭訟（Rechtsstreit），而權(quán)利的這種特殊狀態(tài)就是權(quán)利因侵害而轉(zhuǎn)化成了 訴權(quán)。權(quán)利受到侵害，往往是一方當(dāng)事人主張權(quán)利存在，另一方當(dāng)事人對之抱 有爭議，從而使得法律

11、關(guān)系在整體上處于爭訟狀態(tài)。爭訟法律關(guān)系是處于競爭狀態(tài)的法律關(guān)系，最終由判決宣布其調(diào)整結(jié)果，亦即判決在肯定或否定權(quán)利侵害的基礎(chǔ)上對爭訟法律關(guān)系作出最終調(diào)整，使處于爭訟狀態(tài)的法律關(guān)系恢復(fù)到 實際狀態(tài)。因此，薩維尼將這種以判決為指向調(diào)整爭訟法律關(guān)系的私法規(guī)范稱 作實質(zhì)訴訟法。需要指出，以判決將爭訟狀態(tài)的法律關(guān)系恢復(fù)到實際狀態(tài)，是 指以判決判定當(dāng)事人間是否實際存在作為爭訟法律關(guān)系之基礎(chǔ)的民事法律關(guān)系。按照薩維尼的解釋，判決并不創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，只是

12、對權(quán)利或法律關(guān)系狀態(tài)的“真實性擬制（Fiction der Wahrheit）”，所以實質(zhì)訴訟法以判決對爭訟 法律關(guān)系的最終調(diào)整結(jié)果，是判定（確認）當(dāng)事人之間實際存在或不存在作為 爭訟法律關(guān)系之基礎(chǔ)的法律關(guān)系。薩維尼以曠世之作《現(xiàn)代羅馬法體系》第五至七卷論述了其實質(zhì)訴訟法體系。該體系由兩大部分組成。第一部分是從權(quán)利侵害出發(fā)，闡述訴權(quán)與抗辯權(quán) 的關(guān)系，尤其是兩者在訴訟過程中對立發(fā)展的各種形態(tài)（第五卷）；第二部分 是闡述排除權(quán)利侵害的各種措