【自學(xué)考試】法理學(xué)自考知識(shí)點(diǎn)整理（好資料）

1、第九章法的淵源一、識(shí)記1、法的淵源的含義 法的形成過程，總是基于某種動(dòng)因和進(jìn)路，選擇和提煉一定的資源，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力的制度性配置的過程。這種使法得以形成的資源、進(jìn)路和動(dòng)因，就是法的淵源。2、法的淵源的資源性要素 資源性要素是法據(jù)以形成的原料性或質(zhì)料性要素。在法的淵源三要素中，資源性要素是更基本的要素，通常所說的法的淵源，主要也指這一要素。3、法的淵源的進(jìn)路性要素 進(jìn)路性要素是法得以形成的途徑性要素。途徑性要素是資源性和動(dòng)因性要素

2、同法之間的橋梁。4、法的淵源的動(dòng)因性要素 動(dòng)因性要素是根本要素。法不是生活中固有的，也不是無(wú)緣出現(xiàn)的，而是基于一定的動(dòng)力和原因形成的。在各種動(dòng)因性要素中，社會(huì)物質(zhì)生活條件和占統(tǒng)治地位的生產(chǎn)關(guān)系類型尤具根本性。5、法的淵源的主要價(jià)值 法的淵源主要價(jià)值在于法的形成方面。實(shí)現(xiàn)法的淵源的價(jià)值主要是實(shí)現(xiàn)由法的淵源向法的轉(zhuǎn)變。認(rèn)知法的淵源的價(jià)值，首先，可以為實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值指明方向和范圍；其次，有助于人們解讀一國(guó)的法和法律制度同別國(guó)法和法律制度存在

3、差異的原因。6、法的淵源價(jià)值實(shí)現(xiàn)的兩種模式 自覺型是在理解和認(rèn)知法的淵源價(jià)值及其實(shí)現(xiàn)的基本理念、知識(shí)和方式的前提下，自覺地發(fā)現(xiàn)、整合和實(shí)現(xiàn)法的淵源價(jià)值，從而形成預(yù)期的法和法律制度；自發(fā)型是盲目的、被動(dòng)的在某種動(dòng)因下，消極的實(shí)現(xiàn)某些法的淵源價(jià)值，形成某種法或法律制度。7、傳統(tǒng)法的淵源理論的兩種偏向 一種是從霍布斯和邊沁追溯到奧斯?。ㄕJ(rèn)為上級(jí)對(duì)下級(jí)的命令構(gòu)成法）；另一種是從科布和布萊克斯通追溯到美國(guó)的卡特（認(rèn)為法存在于民眾的慣例中）8、

4、法的淵源的選擇和提煉方式 將有的法的淵源直接選擇和提煉為法；將有的法的淵源選擇和提煉為法律原則和法律規(guī)則而使其融入法的整體中；明文確定有的法的淵源在必要時(shí)可以具有法的效力，直接起法的作用。9、法的淵源價(jià)值的綜合體現(xiàn) 體現(xiàn)為一個(gè)法典、法律、法規(guī)來(lái)自多種淵源；體現(xiàn)為一個(gè)判例法來(lái)自多種淵源；體現(xiàn)為一種法的淵源在其他法的淵源的配合下實(shí)現(xiàn)其價(jià)值；體現(xiàn)為通過法的淵源之間的交互淵源關(guān)系而實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。10、法的淵源意識(shí)覺醒的含義 主要是法律學(xué)人和法

5、律實(shí)務(wù)人員的法的淵源意識(shí)的覺醒。11、法的淵源意識(shí)覺醒條件 法的淵源是法、法律規(guī)則、法律原則乃至法律制度得以形成資的資源、進(jìn)路和動(dòng)因。認(rèn)清發(fā)的淵源是有這三大要素構(gòu)成的，方能完整地把握發(fā)的淵源的內(nèi)涵和外延；懂得法的淵源是由三大要素構(gòu)成的整體，方能避免只看重一個(gè)或兩個(gè)要素而忽略其他要素。12、法的淵源意識(shí)覺醒標(biāo)識(shí) 法律人能用自覺的法的淵源意識(shí)導(dǎo)引法律學(xué)說研究和服務(wù)法律實(shí)際生活。13、當(dāng)代中國(guó)法的淵源中的判例和法律解釋 中國(guó)固然不屬于普通法法

6、系，固然不存在判例法的形式，但中國(guó)最高司法機(jī)關(guān)確認(rèn)和公布的典型判例，同司法活動(dòng)中所積累的經(jīng)驗(yàn)、最高司法機(jī)關(guān)所做的法律解釋一樣，經(jīng)常被選擇和提煉，融入法和法律制度中，從而在法律實(shí)際生活中起到了發(fā)的淵源的作用。14、當(dāng)代中國(guó)法的淵源中的政策、習(xí)慣、道德規(guī)范和正義觀念 中國(guó)的執(zhí)政黨政策，特別是轉(zhuǎn)化為國(guó)家政策的執(zhí)政黨政策，是許多法律、法規(guī)、規(guī)章的重要淵源，這些法律、法規(guī)、規(guī)章在相當(dāng)大的程度上是政策的提升或法定化。習(xí)慣是無(wú)論何種法律文化背景下都存

7、在的一種法的淵源。一般說，習(xí)慣在過往的歷史上比現(xiàn)今時(shí)代，在法的淵源體系中地位更重明辨法的淵源的確切含義和范圍，并努力使其明晰化的第一人。奧斯丁在法的淵源的問題上的主要貢獻(xiàn)，不僅在于具體敘說了許多閃光的思想理論，而且更在于他提出了一系列新的問題，并就解決這些問題運(yùn)用了不同于自然法學(xué)等的新方法，即分析實(shí)證的方法。不過，奧斯丁過于看重甚至僅僅強(qiáng)調(diào)法同主權(quán)者的聯(lián)系，疏于法對(duì)權(quán)力的保障和對(duì)權(quán)力的制約，從而容易使法變成單純的主權(quán)者的命令。8、其他學(xué)

8、人在法的淵源理論的努力 克拉克在區(qū)分法的淵源和法的形式方面所做的努力較為突出；薩爾蒙德對(duì)法的淵源作了實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源的區(qū)分；龐德對(duì)法的淵源的含義界說、法的淵源和法的形式的界分、法的淵源的范圍和種類以及其他一些法的淵源問題都有闡述。9、正確理解法的淵源和法的關(guān)系 發(fā)的淵源同法有密切關(guān)聯(lián)，但卻不是法。法的淵源是法得以形成的重要條件，而法是已然的制度。法的 淵源未必同國(guó)家意志有關(guān)，如習(xí)慣、宗教戒律、倫理道德這些法的淵源就可以和國(guó)家意志無(wú)

9、關(guān)，而法則是國(guó)家意志的體現(xiàn)。法的淵源是法得以形成的重要條件，但通常并無(wú)法的效力，而法則是具有法的效力的制度。10、當(dāng)代中國(guó)法的淵源中的立法、國(guó)家機(jī)關(guān)的決策和決定 立法是各國(guó)最直接的發(fā)的淵源；國(guó)家機(jī)關(guān)的決策和決定主要有行政機(jī)關(guān)的行政命令、行政措施、重要文告等。行政機(jī)關(guān)在依法行政的過程中，需要通過發(fā)布行政命令、采取行政措施、頒布行政文告的方式行使職權(quán)和履行職責(zé)。實(shí)施這些行政行為所累積的經(jīng)驗(yàn)和形成的規(guī)則，可以或應(yīng)當(dāng)提升為法律規(guī)范。11、當(dāng)代中

10、國(guó)法的淵源中的國(guó)際法、外國(guó)法 國(guó)際法作為一國(guó)的發(fā)的淵源，既包括該國(guó)加入的國(guó)際條約和其他國(guó)際規(guī)范性法律文件，也包括該國(guó)未加入的國(guó)際條約和其他國(guó)際規(guī)范性法律文件。國(guó)際法在當(dāng)代同樣是一種具有重要價(jià)值的法的淵源。外國(guó)法在現(xiàn)今中國(guó)也應(yīng)當(dāng)成為法的淵源。中國(guó)需要借鑒外國(guó)法特別是經(jīng)濟(jì)文化發(fā)達(dá)國(guó)家的法律制度，并以其中可以為我所用的因素作為自己的一種資源性法的淵源。三、應(yīng)用1、舉例說明中國(guó)法律文本中的資源性要素和動(dòng)因性要素2、試述法的淵源價(jià)值實(shí)現(xiàn)同良法美制

11、形成的關(guān)系3、試述中國(guó)學(xué)界和法律實(shí)務(wù)界的法的淵源意識(shí)的實(shí)際情景4、試述中國(guó)民法典編纂需要選擇和提煉那些淵源第十章 法的形式和分類一、識(shí)記1.法的形式的含義 指法的具體的外部表現(xiàn)形態(tài)。它所指稱的主要是法由何種國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，具有何種表現(xiàn)形式或效力等級(jí)。2.法的形式的分類 法的形式難以確定，就大的方面，可將法的形式分為成文法和不成文法兩類，它們有各自包括若干具體形式，其中成文法是主要的。3.法的形式的價(jià)值 法的形式是區(qū)分法和其他社會(huì)規(guī)范

12、的一個(gè)重要標(biāo)志；不同法的形式 由不同國(guó)家機(jī)關(guān)或主體產(chǎn)生，立法主體應(yīng)該就自己所能產(chǎn)生的法的形式立法，不能產(chǎn)生不屬于自己權(quán)限范圍外的法的形式；不同法的形式可以表現(xiàn)不同法的效力等級(jí)，研究法的形式有助于明了那些法的效力高，哪些法具有最高效力，以采取適當(dāng)法的形式表現(xiàn)不同法的效力等級(jí)；不同法的形式適合調(diào)整不同社會(huì)關(guān)系，亦有不同技術(shù)特點(diǎn)，研究法的形式有助于采取適當(dāng)法的形式調(diào)整的一定社會(huì)關(guān)系，運(yùn)用特定立法技術(shù)制定或認(rèn)可特定形式的法，也有助于適用、實(shí)現(xiàn)和