“住宅專項維修資金業(yè)主自管模式”的立法構(gòu)建研究.pdf

1、住宅專項維修資金的本質(zhì)，是業(yè)主為行使區(qū)分所有權(quán)之共同管理權(quán)的便利而設(shè)立的管理工具。但業(yè)主擁有資金所有權(quán)，并不代表業(yè)主必須進行自主管理。在業(yè)主管理能力有限的現(xiàn)實背景下，立法并未將增強業(yè)主管理能力作為重點，而是希望通過政府代管專項維修資金、物業(yè)服務(wù)企業(yè)代管維修事務(wù)轉(zhuǎn)移業(yè)主的共同管理責任，但問題是，專項維修資金的管理事務(wù)雖然被轉(zhuǎn)移，但住宅小區(qū)建筑物維護保養(yǎng)的長期風險并未轉(zhuǎn)移，建筑物維護管理責任是住宅小區(qū)業(yè)主難以逃避的責任。
　　對于政府

2、行政機關(guān)代管專項維修資金的模式而言，政府作為外在行政力量，難以深入住宅小區(qū)了解建筑物維護保養(yǎng)現(xiàn)狀，難以確定專項維修資金的提取是否為資金濫用，也難以介入小區(qū)微觀治理過程，難以在專項維修資金決策使用過程中平衡各方主體利益。因此，政府行政機關(guān)往往傾向于犧牲資金使用的便捷效率而設(shè)置重重管理手續(xù)以保障資金的安全性，但由于業(yè)主難以監(jiān)督政府管理權(quán)力的正當行使，以致曝光出全國歸集5000億專項維修資金，卻在制度體系外暗自保值增值等丑聞1，政府代管所出現(xiàn)

3、的挪用、貪污等管理漏洞，證明政府代管體系下資金安全性實難保障，政府代管模式受到來自于資金安全性、資金使用效率性兩方面的質(zhì)疑。此外，長久習慣于政府代管，以至于許多業(yè)主認為，住宅建筑物老舊的維修管理責任在政府，從而出現(xiàn)老舊小區(qū)的維修維護難題，更難以形成業(yè)主積極維護管理小區(qū)共有部分的責任意識。
　　因此，住宅專項維修資金管理模式的立法設(shè)計，其基本出發(fā)點應(yīng)當從如何轉(zhuǎn)移業(yè)主管理責任的立法思路轉(zhuǎn)變到為業(yè)主自管責任的履行提供完善制度保障的立法思

4、路。在具體制度設(shè)置上，應(yīng)當通過設(shè)置激勵機制，便利于業(yè)主履行專項維修資金的管理責任，增強業(yè)主自主治理能力，促進住宅小區(qū)的保值增值。在立法目標上，應(yīng)以促進實現(xiàn)專項維修資金的使用效益為目標，在此過程中注重管理權(quán)力的合法控制，以維護資金安全。
　　對于業(yè)主自管模式下的專項維修資金立法，首要的問題就是制度模式設(shè)計的問題，必須強調(diào)住宅小區(qū)業(yè)主自管責任的履行和必要的政府監(jiān)管兩個方面的重要性。在立法思路上，一方面，在住宅小區(qū)共有范圍不明、業(yè)主組織

5、難以成立、業(yè)主知情權(quán)難以保障的情況下，業(yè)主履行自管責任無異于紙上談兵，即使有精英業(yè)主勇于維護業(yè)主集體利益，但沒有制度化的設(shè)計和保障，精英業(yè)主也難以承擔重大責任壓力。因此，必須為全體業(yè)主承擔自管責任奠定基礎(chǔ)，掃清制度障礙。在現(xiàn)階段，有積極意義的制度設(shè)計主要包括：構(gòu)建住宅小區(qū)區(qū)分所有權(quán)制度，促進住宅小區(qū)的一體化保護；完善業(yè)主公約制度，以明確業(yè)主對于專項維修資金的管理責任；明確小區(qū)應(yīng)當設(shè)置業(yè)主組織的制度，并構(gòu)建互利合作、溝通互信的參與表決機制

6、；最后，構(gòu)建業(yè)主共同利益的救濟維護機制，保護業(yè)主個體為共同利益進行權(quán)利救濟的積極性。
　　另一方面，必要的政府監(jiān)管則又是促進專項維修資金業(yè)主自管秩序良好運行所必須的條件。在監(jiān)管理念上，政府監(jiān)管是一種“有限干預(yù)”，容許業(yè)主自主管理資金過程中形成各種有效模式；政府監(jiān)管是一種“有效干預(yù)”，干預(yù)的目的是形成有效率的業(yè)主自主治理，克服業(yè)主組織等資金治理主體在資金運營過程中的權(quán)威性不足和效率低下等弊病。在監(jiān)管的具體措施方面，政府應(yīng)當制定必要的

7、小區(qū)自治扶持計劃、培育第三方社會機構(gòu)（如業(yè)主協(xié)會、維修事務(wù)評估機構(gòu)、物業(yè)職業(yè)經(jīng)理人）的成長，制定基于特定項目的財政支援計劃等。因此，必要的政府監(jiān)管包含了支持援助及秩序規(guī)制的雙重含義。業(yè)主自管模式下專項維修資金立法的第二個問題在于制度的整體構(gòu)建。
　　業(yè)主自管模式下專項維修資金立法的第二個問題在于制度的整體構(gòu)建。
　　首先在于構(gòu)建什么樣的專項維修資金管理主體制度。當前形勢下，由物業(yè)企業(yè)主導的“壟斷式”商業(yè)治理結(jié)構(gòu)支配小區(qū)治理，

8、將專項維修資金交由物業(yè)企業(yè)主導，則資金失控危險極高，物業(yè)服務(wù)企業(yè)代簽名、假簽名的案例即為證明。建立業(yè)主團體組織，以小區(qū)的組織化代替單個業(yè)主對外聯(lián)絡(luò)的個體契約化，同時考慮大型小區(qū)的現(xiàn)實需求，以建立真正緊密連接的業(yè)主共同利益維護機制，此為制度構(gòu)建的上策。但更為重要的是，要建立有利于業(yè)主積極履行管理責任的表決機制和參與制度，構(gòu)建業(yè)主組織的法治化管理機制。
　　其次，專項維修資金歸集與續(xù)籌、使用、保值增值三大制度，分別對應(yīng)了實踐過程中的“

9、歸集續(xù)籌難”、“使用難”、“保值增值難”三大難題，因此也是論文著力解決的問題。排除將問題歸結(jié)于民眾素質(zhì)、文化傳統(tǒng)等視角，單從法律制度的角度分析，從制度設(shè)立的依據(jù)、公共性參與的權(quán)利保障、到立法的科學性、立法制度的完備性等均存在重大缺陷，以至于“三難”問題并非單一制度規(guī)定或行政命令就可以解決。但歸集到一點，解決的總體方案在于保障資金的使用安全性、使用過程中的真正民主參與，合理劃分針對特定情形的特定使用程序。在此，立法應(yīng)當充分重視現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息

10、技術(shù)對于業(yè)主權(quán)利保障的重要意義。專項維修資金的“使用難”是“三難”的核心，只有解決了這一問題，才能真正促使“歸集續(xù)籌難”、“保值增值難”問題的解決。
　　最后，專項維修資金自治與監(jiān)管的整體秩序建構(gòu)，只是剛剛塑造了一個自治型小區(qū)和小區(qū)型公共收益制度的雛形。未來，作為小區(qū)的基礎(chǔ)收益制度，其來源應(yīng)當更加豐富、并通過金融化運作保值增值，在這一過程中，小區(qū)公共治理結(jié)構(gòu)也更加完善。一個建基于住宅小區(qū)的民主治理機制和小區(qū)型公共資金體制模式將逐漸

11、形成。它將使人們更加深刻的認識到，社會公共利益和民主政治絕不是生成于政府的單方面行政管控，而是來源于基層治理的整體機制設(shè)置。社會財政，也絕不僅僅單是國家意義上的公共財政，也包括小區(qū)自治型資金管理制度。在最終意義上，良好的小區(qū)治理才是良好國家治理的根本來源，二者是緊密的整體。
　　除導論外，論文主體共七章。前三章著重于闡述住宅專項維修資金業(yè)主自管模式的理論基礎(chǔ)，從歷史與域外經(jīng)驗、自管責任的立法激勵、政府監(jiān)管的必要性等方面進行理論梳理

12、。后四章著重于法律制度體系的構(gòu)建，從主體組織制度、歸集續(xù)籌制度、使用支出制度、資金的金融化治理等方面進行全面闡釋。
　　第一章，住宅專項維修資金管理模式的歷史演進與域外考察。
　　首先，本章探究我國住宅專項維修資金管理法律制度形成和演變的歷史脈絡(luò)，展示出政府強力推進與個人私權(quán)意識覺醒在制度變革過程中的重要作用。其次，剖析專項維修資金的制度屬性，指出將專項維修資金的性質(zhì)定位于資金而非基金，主要是我國住宅小區(qū)的治理實際所決定，但

13、同時，政府代管模式也逐漸顯現(xiàn)出政府在過度介入社會微觀事務(wù)后的弊端。再次，本文結(jié)合各主要國家和地區(qū)有關(guān)住宅公共部分維修的相關(guān)立法和管理模式，指出專項維修資金業(yè)主自管是國際立法的主流趨勢，相關(guān)立法應(yīng)當著重于構(gòu)建業(yè)主自管的制度體系，激勵業(yè)主積極擔當自管責任，但同時，政府必要的監(jiān)督與協(xié)助義務(wù)也是制度得以良好運行的保障。
　　第二章，住宅專項維修資金的業(yè)主自管責任
　　本章主要解決為什么要由業(yè)主自管專項維修資金、業(yè)主自管專項維修資金的

14、可行性、以及如何構(gòu)建業(yè)主積極履行自管責任的立法激勵等理論問題。
　　首先，本章認為，在業(yè)主自管能力有限的情況下，立法著力于轉(zhuǎn)移業(yè)主自管專項維修資金的事務(wù)，但無論是政府代管還是物業(yè)代修，業(yè)主均無法免除最終責任后果。其次，從區(qū)分所有權(quán)理論、政府逐步退出微觀管理事務(wù)的改革、業(yè)主自管模式改革的可行性等各方面講，業(yè)主自管模式都具有現(xiàn)實可行性。再次，問題的關(guān)鍵在于立法如何激勵業(yè)主履行積極管理義務(wù)。為此，在理論上需要改革建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，為

15、業(yè)主的小區(qū)共有權(quán)確定權(quán)利邊界；在制度上則需要通過業(yè)主組織、業(yè)主公約、參與表決機制、救濟機制的改革，建立業(yè)主為共有利益而擔責的制度基礎(chǔ)。
　　第三章，住宅專項維修資金業(yè)主自管模式的政府監(jiān)管
　　本章主要回答業(yè)主自管模式是否需要政府監(jiān)管、政府監(jiān)管的理論基礎(chǔ)、政府如何監(jiān)管業(yè)主自管專項維修資金的行為等問題。首先，業(yè)主自管行為存在權(quán)利濫用的風險，同時容易陷入集體行動的困境，這些弊病都決定了政府監(jiān)管的必要性。但政府監(jiān)管行為亦存在其必要的

16、干預(yù)限度，應(yīng)當確立政府監(jiān)管的法定原則、有限干預(yù)和順勢而為的原則、服務(wù)與扶助的原則等。政府監(jiān)管不是制約與限制，而是以合法性監(jiān)督為前提，扶持不具有治理能力的自管主體，同時對資金治理過程中形成的有效模式進行優(yōu)化。在監(jiān)管的過程中注重監(jiān)管目標、時機、監(jiān)管對象等監(jiān)管具體規(guī)則的選擇，較為完善的監(jiān)管法治體系應(yīng)當涵蓋業(yè)主自管組織的建立與發(fā)展、資金的歸集與續(xù)籌、資金的使用和工程維修等各方面。
　　第四章，住宅專項維修資金業(yè)主自管組織的法律構(gòu)建

17、　　業(yè)主大會是最核心的專項維修資金業(yè)主自管組織。健全而良好運行的業(yè)主大會制度及業(yè)主委員會職責的依法行使，是專項維修資金能夠?qū)崿F(xiàn)業(yè)主自管的關(guān)鍵。本章從我國小區(qū)治理的現(xiàn)實出發(fā)，論證從物業(yè)服務(wù)企業(yè)所主導的壟斷式小區(qū)商業(yè)治理結(jié)構(gòu)向業(yè)主組織主導的小區(qū)公共治理結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型是歷史必然。具體法律制度的設(shè)計應(yīng)當考慮我國住宅小區(qū)大型化的現(xiàn)狀及對外聯(lián)絡(luò)的便利性，規(guī)范政府機構(gòu)的指導行為，設(shè)置樓宇業(yè)主委員會制度、建立有關(guān)業(yè)主委員會的規(guī)則監(jiān)督體系，保障業(yè)主知情權(quán)。制度

18、建構(gòu)中著重強調(diào)兩個方面，其一，應(yīng)注重小區(qū)規(guī)約立法機構(gòu)的設(shè)立，以小區(qū)的法治化治理實現(xiàn)對業(yè)主組織的監(jiān)督。其二，業(yè)主自管組織的法人化對于專項維修資金的使用管理、保值增值意義重大，但同時應(yīng)吸取各國經(jīng)驗，有效解決業(yè)主自管組織的對外責任承擔問題。
　　第五章，自管模式下住宅專項維修資金的歸集與續(xù)籌
　　歸集與續(xù)籌是專項維修資金的使用前提?，F(xiàn)行立法采政府強制歸集代管模式，業(yè)主組織沒有自主歸集權(quán)，未來要建立業(yè)主自治歸集模式，必須首先完善小區(qū)

19、控制權(quán)的轉(zhuǎn)移制度，在確立業(yè)主組織法人地位基礎(chǔ)上建立適合于住宅小區(qū)的業(yè)主強制歸集義務(wù)制度和業(yè)主成員責任制度。在其他方面，首先，立法應(yīng)放松不必要的監(jiān)管，保障業(yè)主對于專戶管理銀行的選擇權(quán)；除設(shè)置業(yè)主賬戶外，應(yīng)根據(jù)“受益原則”設(shè)置共有統(tǒng)籌賬戶。其次，現(xiàn)行立法在歸集依據(jù)、歸集主體確定、老舊小區(qū)專項維修資金補建等方面均存在重大疏漏，亟需改進；再次，續(xù)籌問題除著重于法律規(guī)則的完善，也應(yīng)根據(jù)我國住宅小區(qū)業(yè)主共有收益來源廣泛的特點，建立小區(qū)公共收益補充專

20、項維修資金的具體制度規(guī)則。
　　第六章，自管模式下住宅專項維修資金的使用法律問題
　　支出使用問題是專項維修資金的核心問題，專項維修資金使用支出程序本質(zhì)上是小區(qū)業(yè)主的公共管理與決策過程，立法理念上應(yīng)注重財產(chǎn)安全性與支出效益性的結(jié)合。首先，對于支出使用的一般程序，需設(shè)立詳盡的預(yù)算決策程序；在具體的使用表決規(guī)則上，應(yīng)注重業(yè)主對于維修問題科學性的認識，在此基礎(chǔ)上與表決的民主性相結(jié)合；現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)為保障業(yè)主參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)提供了便

21、利，立法應(yīng)當充分重視其在解決傳統(tǒng)表決決策規(guī)則難題上的意義。其次，應(yīng)急維修特殊使用決策規(guī)則并非權(quán)益之計，其核心理念在于業(yè)主“適足住房權(quán)”的保障，立法應(yīng)信任并授權(quán)業(yè)主組織相應(yīng)處置權(quán)利，并給予必要的政府救助。再次，住宅維修和保養(yǎng)是業(yè)主不可推卸的責任，但在工程招投標、維修施工過程中均存在資金使用風險，需加強立法監(jiān)督，維護資金安全。
　　第七章，自管模式下住宅專項維修資金的金融化治理
　　該部分在于解決專項維修資金閑置中的保值增值理念

22、與制度設(shè)計。本章認為，專項維修資金的保值增值，目標不在于金融投資以實現(xiàn)資金價值最大化，而在于小區(qū)財產(chǎn)的安全與小區(qū)治理水平的提升。因此，構(gòu)建以專項維修資金購買小區(qū)公共財產(chǎn)保險的法律制度，既能實現(xiàn)資金的保值增值，又有利于減輕業(yè)主賠付責任，減少小區(qū)共有部分更新的資金壓力，應(yīng)當成為業(yè)主的首要選擇。在投資其他理財產(chǎn)品時，立法應(yīng)注重資金安全監(jiān)管的程序設(shè)計。
　　最后是結(jié)論與展望部分。
　　本部分首先闡釋了在住宅小區(qū)治理轉(zhuǎn)型背景下，專項維